电子邮件证据在司法实践中的问题及对策思考

电子邮件证据的定位混乱，给立法、司法带来诸多问题。学术界、司法界为此也作出了解决的尝试。本文对电子邮件证据目前在司法实践中仍然存在的问题及其原因进行了分析，呼吁尽快创建针对电子邮件证据认证的具体适用规范并提出了初步的对策。

1 与电子邮件相关的概念厘清

关于电子邮件（electronic mail，简称E-mail），有两种常见的错误观点：一是电子邮件是通过互联网进行书写、发送和接收的信件[1]；二是电子邮件是—种用电子手段提供信息交换的通信方式[2]。

前一概念的错误在于将电子邮件的传播途径局限于互联网。其实尽管互联网是最常见的电子邮件传递形式，但是电子邮件的传递不但在广域网（互联网是使用者最广泛的广域网）上可以进行，也可以在计算机局域网上进行。王路明诉上海吉列有限公司劳动争议纠纷案中，证明吉列公司通知王路明变更续签员工合同程序的电子邮件，就是通过公司局域网而不是互联网发送的。后一概念的错误在于电子手段不仅仅通过计算机终端和通信网络可以实现，还可以通过电话、传真机、电报设备及其传输线路实现，该定义的后果就是将传真、电报也归入到了电子邮件的范畴。

笔者认为比较理想的定义是，电子邮件是输入计算机终端或通信网络并以电子化方式通过电子邮件系统对信件内容进行记录、发送和接收，从而传输给其他用户的信息，电子邮件在计算机局域网和广域网上均可传递。

电子证据、数据电文和电子邮件这几个相关的概念的关系是：电子证据，按照中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会发布的《电子证据的固定采集与展示业务操作指引》第七条：“本指引所称电子证据（Electronic Evidence）是指能够证明相关法律事实或案件事实的、被作为证据使用的电子文件或电子数据。能够证明相关法律事实或案件事实是电子证据的重要法律特征。”而学术界比较有代表性的定义是：以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物[3]。这两个定义在内涵上是相同的。

从档案学和鉴定学角度分类，电子证据实际包含了数据电文证据、附属信息证据与系统环境证据。其中数据电文证据是数据电文正文本身，即记载法律关系发生、变更与消灭的数据，主要用于证明法律关系或者待证事实；附属信息证据是指对数据电文生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录，主要证明数据电文的真实性和完整性；系统环境证据是指数据电文运行所处的硬件和软件环境，用于确保庭审和鉴定时，数据电文能够以原始面目展现[4]。对应上述分类，电子邮件证据的组成，不仅仅是电子邮件正文，还包括信头（或称邮件头）、电子邮件在编辑、发送、接收以及采集时的电子计算机的硬件、软件环境等。其中电子邮件正文（也称报文体）属于数据电文证据，信头（邮件头）属于附属信息证据，而电子邮件运行时的电脑硬件型号、配置，所使用的通讯软件的名称、版本号等，就属于系统环境证据。

本文所称的电子邮件证据，即同时包含与电子邮件相关的数据电文证据，附属信息证据与系统环境证据。

2 电子邮件作为证据采信的法律依据

根据维基百科、百度百科以及互动百科等主要网站对于电子邮件的解释，世界上的第一封电子邮件是在1969年10月（另一说是1971年）诞生的。然而电子邮件作为证据被采信，却要远远晚于其诞生之日。

如将电子邮件按电子文件或者计算机信息进行归类的话，那么其作为证据被采信的法律，在我国可以追溯到1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》。该法首次肯定了视听资料的独立证据地位，但是没有将计算机证据作为一个的独立的证据形式，而是将其涵盖于视听资料之中。此后的1989年《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》、1992年广电部《关于广播电影电视行政复议若干规定》、1996年《刑事诉讼法（修正案）》、1996年《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》等，沿用了类似规定[5]。但是需要注意的是，在上述规定的立法本意上，视听资料包含计算机信息（或计算机数据、资料，计算机证据等类似名称）是没有疑义的，但是“计算机信息资料”等类似名词是否明确地涵盖了电子邮件证据，尚不能肯定，毕竟在视听资料作为独立证据提出之时，中国的第一封电子邮件还没有诞生[6]。因此，上述规定，充其量可以作为电子邮件证据的法律渊源之一，尚不足以直接成为电子邮件可作为证据采信的法律依据。

明确将电子邮件作为证据作出规定的全国范围适用的法律法规，根据笔者的初步调查，应该是1998年5月14日颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》，其第二百一十五条：“扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，签发扣押通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。不需要继续扣押的时候，应当经县级以上公安机关负责人批准，签发解除扣押通知书，立即通知邮电部门或者网络服务单位。”第二百一十七条：“对于扣押的物品、文件、邮件、电子邮件、电报，应当指派专人妥善保管，不得使用、调换、损毁或者自行处理。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押，退还原主或者原邮电部门、网络服务单位。[7]”1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”则更为明确地确认了电子邮件作为证据的地位。

2004年8月28日颁布的《中华人民共和国电子签名法》第七条规定“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”，该法规由此确立了对于包括电子邮件在内的数据电文应当作为证据使用而不得予以歧视的原则，因此被视为电子证据立法的新阶段。至此，法学理论界以及司法界对于电子邮件的证据效力已经没有争议。

3 电子邮件证据的法律定位（或归类）

电子邮件证据的法律定位问题，即电子邮件属于什么类型的证据，一直是个有争议的问题，而且该问题往往是以电子邮件证据的上位概念即电子证据的法律定位的形式提出的。电子证据的外延包含了电子邮件证据，关于电子邮件定位的讨论，最终也都能归结到对电子证据定位问题的讨论上。

不同类型的证据，其证明机制不同，因此适用的证明规则以及由适用证明规则而产生的具体规范也有所不同，所以对电子证据的定位直接关系到应当采用何种证明规则的问题。这也正是本文需要简略地分析各种学说的理由。

归纳起来，关于电子证据（或者电子邮件证据）的定位，国内的学者提出的有代表性的学说不下6种。由于本文的重点不在对电子证据法律定位的具体评析上，因此下面只作简略的说明。

3.1 视听资料说

从视听资料作为独立证据确立以来及至《中华人民共和国合同法》颁布为止，立法机关和司法机关一直将电子证据（或称计算机证据、计算机内存信息资料等）作为视听资料证据的一个方面看待，这是视听资料说产生的主要原因。当然，视听资料说也列举了电子证据和可视可听的录音带、录像带等资料的相同与相似之处等理由。

3.2 书证说

这一学说从电子证据（尤其是数据电文中的主要类别电子邮件）和书证都有相同的记录信息、阅读功能出发，认为两者属于同一种类证据。合同法第11条以及电子签名法第4条，关于数据电文应视为书面形式的规定，似乎也为该学说提供了法律上的支持。

3.3 物证说

这一学说认为，电子证据属于广义上的物证，因为“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的。”[8]

3.4 电子证据四分法说

蒋平先生根据电子证据的承载介质、输出形式、计算机模拟和测试的结果等方面分析，认为可以将电子证据归类到书证、视听资料、勘验检查笔录以及鉴定结论证据4种[9]。如按照蒋平先生的归类方法，电子邮件应当归入书证类别。

3.5 电子证据七分法说

何家弘、刘品新先生在其《电子证据法研究》一书中，提出“电子证据同传统证据相比，不同之处在于载体方式方面，而非证明机制方面。这就决定了电子证据决非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式，即我国所有传统证据均存在电子形式”[10]。根据该理论，电子证据可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。按照该归类法，电子邮件的正文属于电子书证，而与电子邮件相关的附属信息，例如邮件服务器记载的电子邮件的传播路径、用户登录的记录日志等，应当归入电子物证行列。

3.6 独立说

这是近些年越来越多学者主张的观点。他们认为，从我国民事诉讼法来看，7种证据类型除物证、视听资料外，其余类型证据的外在表现形式都有可能表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而单独成为一种证据。电子证据的外在表现形式是多媒体的，几乎涵盖了所有的传统证据类型。既然任何一种传统证据都无法将电子证据完全涵盖，那么完全应当将电子证据独立出来，作为一种单独的证据种类，并由此创建其独立的证明规则[11]。

4定位不清给电子邮件证据在司法实践中带来的困扰、解决的尝试及现存的问题和对策

由于证据定位不清，反映在立法上，就是相关法律思路模糊、概念不清，缺乏解决电子证据法律难题的明确方案[12]。

立法上的模糊，反映在司法实践上，就是各地法院对于电子邮件证据的认识各异，甚至朝令夕改。

北京市海淀区法院的同志就认为电子邮件在性质上属于书证，但有具有不同于书证的存在形式，需要建立特别的证明规则[13]。北京市高级人民法院的态度则有一个变化的过程，在其2001年10月1日试行的《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》中，认为电子证据属于视听资料，后来在其组织编写的《知识产权民事诉讼若干问题研究》一文中，却认为，主张电子证据是书证的理由是合同法关于书面形式的规定，主张属于视听资料的理由是电子证据和视听资料都需要借助一定技术设备才能展现内容，但其实这些都只是电子证据的转化形式之一。鉴于现行证据制度是以证据表现形式作为划分种类的根据，而电子证据的虚拟性等特殊性质，举证质证特别，应独立作为证据种类，形成系统的证明规则[14]。即使是同一地区，不同层级的法院，对此也有不同的认识，因此也常常发生一审、二审对于同一份电子邮件证据，由于对其的定位认识不同，适用不同认证规则作出不同的认定结论的情况[15]。可以说，司法界对于电子邮件证据的认识各异，直接导致了司法实践中对于电子邮件证据的举证、质证、认证上的困扰和混乱。

电子邮件证据定位不清确实给司法实践带来诸多难题。那么如果统一采取其中一种观点指导实践，是否就一定能解决问题呢？

即使是严格按照目前流行的某一学说的指导进行司法实践，也会带来诸多问题。例如，按照电子证据七分法说对电子邮件证据进行分析。

首先来分析电子邮件的组成。前文已述，电子证据可分为数据电文证据、附属信息证据，系统环境证据。对应上述分类，电子邮件证据的组成，不仅仅是电子邮件正文，还包括信头（邮件头）、电子邮件在编辑、发送、接收以及采集时的电子计算机的硬件、软件环境等。

然后根据该学说的“先归类，后认定”的原则，将电子邮件进行证据归类。按七分法的理论，电子邮件的正文应当属于电子书证。信头等属于附属信息证据，由于其是计算机系统对数据电文的生成、存储、传递、修改、增删而作出的记录，因此属于电子物证。而电子设备环境，是在取证过程中对硬软件设备名称、硬件配置、设备型号、软件版本的记录，由于这些记录虽然是以文字形式作出的记录，而不是电子形式，但是属于电子形式材料转化来的附属材料，即派生物，也应列入电子证据范畴。如果取证是由一方当事人作出的，其作出的记录只能属于电子当事人陈述；如果是独立的公证机关或者鉴定机构作出的，属于电子鉴定结论；如果是由法院或者法院委托的专家作出的，属于电子勘验笔录。

此后，才能按照各类证据的普通认证规则进行认证。在认定的过程中，应充分考虑电子邮件证据的特殊性，以决定该证据是否可采。

从上述分析我们不难看到，按照最能适应目前的证据归类现状的七分法学说进行司法实践，就相对简单的电子邮件进行分类，就已经足够复杂了，然后还要既考虑不同类型证据的不同证明规则，又考虑电子证据的特殊性作出修正进行认证工作，其难度可想而知。如果涉及到今后的不断出现的新的电子证据形态，那么难度更是难以想象的[16]。

如果按照独立说的做法指导实践，又将会如何呢？首先必须解决电子邮件作为独立证据认证的法律依据的问题。

刘满达教授就认为，如果将数据电文定性为独立的证据形式，难免要重新设立一整套相关的证据规则，而这又是不切实际的，必然造成立法资源的巨大浪费。我国《电子签名法》对于数据电文规定在有些条件下可采信，但不作证据类型规定是一种附和国际习惯做法的明智选择[17]。

由此可见，对于电子证据定位问题的解决，独立说虽然完善但是实现的难度太大，而七分法虽然能够解决目前的问题，但是按此指导实践，由于繁琐的分类、不同的认证规则的适用以及各类规则之间的协调，按照电子证据的特点必须作出的修正等，势必给具体操作带来很大的困难。有没有一个两全的方法呢？

分析各种学说，尽管其对于电子证据应如何定位的观点各异，但是有一点认识则是共同的，那就是不管归入哪一种证据类型，电子证据均有其特殊性，不应直接照搬该类型证据原有的证明规则，而需要作出修正和创新。而这一共识，也为电子邮件的证明规则的创制打开了思路。

江伟教授提出，既然传统的七种证据每一种都有电子证据形式，那就暂时不要管分类标准是什么，先将其特殊的适用规则拟出来再讨论[18]。

就这一观点，支持者日众，包括原先持“电子证据七分法”观点的刘品新先生，也认为未来证据立法时，可以将视听资料并入电子证据大类，而将电子证据作为一个独立的证据种类予以规定，同时在维持现行证据分类体制的情形下，对电子证据的定位模糊处理，而将重点放在电子证据特殊证明规则的制订上[19]。

本着这一思路，国内的学术界以及司法界对于电子证据和电子邮件证据的证明规则的拟定均作出了有益的尝试。

刘品新先生在其《中国电子证据法立法研究》一书中，对于电子证据的可采性条款、证明力条款等均作出了系统的设计和论证。但其更多地侧重于立法建议的层面，不可能解决实务中的操作规范要求，也没有提供在使用这些建议规则时，如何确立具体的审查、认定证据的标准的问题。

现有立法上，虽然还没有一部专门的电子证据法，但是散见于各种法律法规、部门规章以及地方性法规中，倒也不鲜见相关的证据规则。例如《中华人民共和国电子签名法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》、《上海市国际经贸电子数据交换管理规定》、《广东省电子交易条例》等。但是这些规定的存在的一个严重的不足是，绝大多数条款偏向于指导如何取证，如何收集、保全电子证据，但是缺乏可采性规则[20]，更缺乏根据这些原则性的规则，在司法实践中可资引用、参考的具体认定标准和适用规范。例如《电子签名法》第八条对于审查数据电文作为证据的真实性做了规定，认为在审查数据电文时 ，应当考虑以下因素：1）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；2）保持内容完整性方法的可靠性；3）用以鉴别发件人方法的可靠性；4）其他相关因素。但就如何考虑这些因素，如何解决真实性的证明问题，缺乏相应的规范。

各地法院、律师协会对于电子证据（包括电子邮件在内，下同）的取证、保全、审查等的规则制定也作出了不少尝试。

中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会在2009年8月发布的《电子证据的固定采集与展示业务操作指引》，是笔者目前看到的就电子证据（其中就电子邮件的采集有专章规定）的取证、举证环节上，规定最详尽、质量最高，与电子技术结合最紧密，同时也最具操作性的指导性文件。当然，由于该指引的制定目的主要在于为律师等司法工作者在处理具体案件所涉及电子证据的固定采集与出示（即取证和举证中）的执业行为提供参考，因此没有过多涉及质证、审查和认证环节的问题，当然也没有对证据的可采性、证明力的判断直接提供意见或给出具体形态下采纳与否的理由或标准。

北京市高级人民法院认为可从以下几个方面认定电子邮件的真实性：在对电子邮件真实性的审查中，应当结合当事人反驳的内容进行；如对真实性提出质疑的，可以从电子邮件生成、存储等记录方面予以审查，重点在于对内容完整性的审查；如对电子邮件的发送、接收的传输事实提出质疑的，则应当坚持“谁主张、谁举证”的原则进行审查，如果当事人由于技术等因素举证困难的，法院可以视情况予以协助。

上海市高级人民法院在2007年9月19日颁布的《关于数据电文证据若干问题的解答》中认为可供判断电子邮件真伪的因素有：1）将电子邮件与其他证据进行比对，必要时要求相关人员进行对质；2）审查邮箱的取得方式，系从网络服务商处购买的，还是免费注册的。一般而言，前者更加可靠；3）审查邮件发、收时间。邮件如经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送，必须要经过一定的时间，否则不符合客观情况；4）必要时，请网络服务商提供协助，从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据或进行鉴定，从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改等请有关方面提出专家意见。

浙江省高级人民法院《知识产权审判疑难问题与解答——程序篇》中虽然没有就电子邮件作出专门的规定，但其就如何审查电子证据的观点也同样适用于对电子邮件证据的审查。该文要求，对于电子证据的真实性，可以通过对电子证据完整性的审查来加以推定，而电子证据是否具有完整性，应着重审查以下几个方面：1）审查电子证据生成环节，以确保电子证据对其生成时应当记载的信息予以客观、全面的反映；2）审查电子证据的存储、传输环节，以保证电子证据在存储、传输期间除了由系统本身所形成的存储、传输信息的添加、变更外，其内容没有发生改变；3）审查电子证据诉讼输出环节，以防止当事人在收集、整理、准备电子证据时，出于己方在诉讼中获利的目的而篡改电子证据。

从笔者收集的上述各法院的审判指引文件的规定来看，各地法院已经意识到了制定具体的电子邮件的证明规则和适用规范的重要性，也作出了一定尝试，但是显然如同现有的立法一样，也缺乏可采性规则和适用规则中的具体规范，既有的少数规范也是笼统的，不全面的，没有结合电子邮件的技术特征进行阐明，让人生知其然不知其所以然之感。

之所以发生缺乏对实践进行指导的可采性规则和适用规范现象的原因，除了前文已经指出的理论上对于电子证据的法律定位的模糊导致证明规则的混乱，立法中偏向对取证的指导，却缺乏可采性规则和适用规范外，笔者认为，从事法律实务的人员缺乏电子计算机和网络方面的技术知识，而技术人员又很少从法律角度考虑问题也是一个重要的原因。

笔者在研读相关方面的论著、资料时，发现一个有趣的现象：法律界人士在论及电子证据的概念、沿革、定位、证明规则的原则性规定、立法建议等时，往往洋洋洒洒，但是一旦论及对于证据该如何审查、如何辩解真伪、如何认定其证明力高低时，往往以电子证据和电子邮件认定涉及专业技术知识在具体认定中应求助计算机专家为由而语焉不详。而技术界的专家在论述电子邮件的真伪时，又多半强调技术上作伪的可行性，黑客侵入的可能性等（即使这种可能是极其少见而且对操作者的技术能力要求是很高的），从而陷入了“电子证据无法证实”的论调，或者对于举证责任方提出过高的举证要求。这种误区，是没有区分科学证明与司法证明的不同所致。

实践中对于可用作电子证据取证、举证、质证、认证进行指导的具体规则（而不仅仅是原则性的立法条款）和适用规范的需求十分迫切。这其中尤其是认证环节的规则和适用规范显得尤为重要。因为认证是关键环节，取证、举证、质证最终都是为认证服务的。将涉及技术的所有方面，不论难易深浅，一概委之技术专家或者鉴定机构解决，显然既增加诉讼成本，降低效率，同时也不利于当事各方诉讼权利的充分行使，不利于法院公平审判的目标的实现。

浙江省高级人民法院在《知识产权审判疑难问题与解答——程序篇》一文中要求执法者，“由于在电子证据完整性审查的过程中，涉及到大量的专业技术问题，法官应尽量将于电子证据有关的专业技术问题搞清楚，并让当事人充分发表质证意见。”因此，要解决目前电子邮件证据认证中存在的懂技术的不懂法律，懂法律的不懂技术的问题，法律工作者应当弄清电子邮件的发送、接收、储存、提取等环节的普通技术原理，结合掌握的技术知识，根据法律对于证据的取证、举证、质证和审查、认定的要求，做好电子邮件证据的取证、举证、质证和认证工作，至少能够发现问题，提出问题，只有那些纯粹技术上的难题，才需要引入专家辅助人和鉴定机构协助。同时，各级法院、律师协会也应当组织人员研究相关理论，普及科学常识，总结司法实践中的问题和经验，尤其应针对电子邮件证据的质证、认证环节，制定具体的认证规则和适用规范，统一电子邮件证据的审查标准，提高执法水平。

注释

[1]维基百科对电子邮件的定义。链接http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%94%B5%E5%AD%90%E9%82%AE%E4%BB%B6.

[2]百度百科对电子邮件的定义。链接http://baike.baidu.com/view/1524.htm.

[3]何家弘主编：《电子证据法研究》法律出版社2002年7月第一版第5页.

[4]何家弘主编：《电子证据法研究》法律出版社2002年7月第一版第34页.

[5]关于电子证据（从目前通说来看，其也包含了电子邮件证据）的立法史，参见何家弘主编：《电子证据法研究》法律出版社2002年7月第一版第18-19页.

[6]根据中国互联网络信息中心(CNNIC)的《中国互联网发展大事记》，第一封从我国发出的电子邮件“Across the Great Wall we can reach every corner in the world.(越过长城，走向世界)”，是北京市计算机应用技术研究所于1987年9月14日21时07分发往德国的。链接http:///html/Dir/2007/05/25/4606.htm.

[7]既然将扣押电子邮件与扣押物品、文件、邮件等并列明文规定于扣押物证、书证一节中，那么将电子邮件作为证据看待，当然是该法的应有之义了.

[8]转引自何家弘主编：《电子证据法研究》法律出版社2002年7月第一版第23页.

[9]蒋平：《计算机犯罪问题研究》商务印书馆2000年版第253页.

[10]何家弘主编：《电子证据法研究》法律出版社2002年7月第一版第27页.

[11]类似观点参见，何家弘主编：《电子证据法研究》法律出版社2002年7月第一版第24-25页；屈庆东、汪忠玲：《电子证据与司法应对》原载《山东审判》第24卷总第181期；罗希夷：《电子邮件在证据法上的几个问题》原载中国法院网，链接http:///susong/xzss/anli/7070.html.