罪责的社会化与规范责任论的重构

摘 要：当前期待可能性理论研究中的认识误区在于，将期待可能性等同于规范责任论本身。罪责概念并没有固定的连续意义，随着刑法任务观的调整，它经历了重要的意义裂变。罪责的客观化与社会化意味着责任基础的改变，最终引起规范责任论的重构。期待可能性的命运不仅折射出罪责领域所经历的变革，也折射出刑法的整个基本运作框架发生重大转型的事实。

关键词：刑法；责任主义；规范责任论；期待可能性；罪责

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：10014608(2009)02001707 收稿日期：20080825

作者简介：劳东燕，博士，清华大学法学院讲师 100084

一、 期待可能性理论研究中的认识误区

这是一个思想和生活分离的时代。在某种意义上，理论的表面繁荣也许恰恰说明了思想的浮躁和贫乏。人们迫不及待地竞相追逐时髦的概念，满足于蜻蜒点水式的认识，却没有耐心进行持续深入的关注。期待可能性概念近年来在国内刑法学界受到青睐，多少也与此种追逐时髦的风气有关。由是之故，对期待可能性理论在当前刑法学研究中日渐升温的态势，我秉持谨慎的怀疑态度。这倒不是说我否认这一理论本身在刑法学中的研究价值，而是说当前众多对于期待可能性理论的研究很可能没有多少意义。这样说当然容易触犯众怒，不过，我的怀疑显然有着充分的根据。

检索文献可以发现，国内刑法学界对期待可能性理论的正式关注始自20世纪90年代中期。从彼时至今，几乎每年都有学者发表或出版(注：以期待可能性为主题的研究，它们基本上是以论文的形式出现以期待可能性为主题的专著迄今为止笔者只看到一本，参见童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版。)。这一期间的研究成果具有两个突出特点：其一，介绍性质的居多，理论上做出新探索的则较为罕见。尤其是，这些研究经常有一个固定的写作模式，首先是介绍德国1897年著名的“癖马案”，其次是简述几位德国学者对期待可能性理论的形成所做的贡献，接下来则是谈我国刑法中的哪些规定体现了期待可能性的思想，最后的结论是期待可能性理论很重要应予引进等。即使是未遵循固定写作模式的研究，也难以摆脱程式化的嫌疑。由于太过注重技术性的细节，学者的研究大多拘泥于有限的几个问题，如期待可能性的判断标准、期待可能性在犯罪论体系中的地位以及期待可能性的错误等等。其二，过于夸大期待可能性理论的意义，并在对期待可能性的适用上出现泛化的趋势^[1]257。从现有的文献来看，人们往往过高估计期待可能性的价值，将其视为解决刑法理论中诸多难题的良方。比如，有学者期望通过引入期待可能性而实现对传统犯罪论体系的改造^[2]，也有人主张利用期待可能性理论来解决社会危害性概念所引发的问题(注：参见汪力、邹兵：《论期待可能性理论及其合理引入》，载《西南政法大学学季(社会科学版)》2008年第1期，第97页；贾宇、舒洪水：《我国刑法中的期待可能性》，载《“期待可能性”高级论坛“论文集》，南京师范大学，2008年4月，第8587页。)。在实际的案件处理中，支持在包括盗窃罪、故意杀人罪等故意型犯罪中适用期待可能性理论的研究者更是不在少数。

国内学界在期待可能性问题的研究上一直无法取得突破，甚至出现导向性的错误，原因自然不少。不过，当前的众多研究在对期待可能性与规范责任论的关系的认识上陷入误区，无疑是造成此种现象的重要原因之一。

期待可能性是随规范责任论而形成的概念，这一点当属没有疑问。然而，期待可能性本身并不等同于规范责任论，甚至也很难说是规范责任论的核心。规范的责任概念表明的只是，有责的行为必须是值得谴责的；它完全是个形式性的概念，并没有回答可谴责性究竟取决于哪些内容前提的问题^[3]859。换言之，规范责任论的实质在于承认，在心理性的事实之外，责任的评价需要引入规范的评价因素，即可谴责性或者说可非难性(注：德国刑法理论中，在威尔策尔的目的行为论之后，作为评价对象的心理性事实(即故意或过失)被置于构成要件层面，责任层面因而只保留规范意义上的可谴责性标准。)。正如西田典之所言，尽管以存在故意、过失为前提，但并非故意、过失本身而是对其的谴责可能性及其程度来奠定并决定责任^[4]162。而规范评价的标准，显然不止期待可能性一种。人们既可能将期待可能性(或者称为“他行为可能性”(注：行为人在实施犯罪之际，本来可能选择其他的合法行为，这称为“他行为可能性”。从另一层面上讲，在本能够期待行为人不实施该犯罪行为而实施其他合法行为这一意义上，也可改称为期待可能性。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第158页。)当作判断是否具有可谴责性的标准，也可能将反法律的态度或呼应规范的能力等因素视为判断标准。这意味着，期待可能性与规范责任论是两个能够相互分离的概念，而只有当期待可能性被认为是判断罪责(注：罪责一词对应于德文中的Schuld(英文中则称为culpability)。我个人认为Schuld译为罪责更好，不过，考虑到中文语境中很多学者习惯于称之为“责任”，如责任主义、规范责任论等，若将这些约定俗成的术语改称为罪责主义、规范罪责论等，反而让人别扭。因而，本文尊重既有的译法，在相同的意义上使用罪责与责任这两个概念。)的标准时，二者之间才能建立起联系。由此，便不难理解，为什么期待可能性理论在德国已经衰落，而规范责任论本身却仍然地位稳固。

值得注意的是，日本刑法理论中一般将以期待可能性作为标准的责任论称为规范责任论，而把将责任谴责与犯罪预防目的相结合的理论称为实质的责任论^[5]286或社会规范责任论^[6]46，以区别于前者。这样界定规范责任论未尝不可，它使规范责任论成为具有特定实质内容的概念。不过应当承认，所谓的实质的责任论或可罚的责任论，本质上仍属于规范论的范畴。这也是为什么西田典之明确做出“采取规范责任论，则会采取实质的责任论”^[4]162断言的原因之所在。不难发现，规范论的观点至少包含两个特色：第一，作为判断的标准包含评价的要素；第二，作为判断的标准是从特定的目的引伸出来的^[7]265。将谴责定位为预防犯罪的手段而在责任层面引入预防犯罪目的的实质的责任论或可罚的责任论，并没有从根本上推翻规范论本身，而只是改变了判断标准中的评价要素，采用的是期待可能性之外的其他规范标准。

当前国内有关期待可能性的研究，几乎无一例外地建立在将期待可能性视为责任判断的唯一规范标准的前提之上，即完全将期待可能性与规范责任论划上等号。这样的错误无疑是是致命的。首先，它使得对规范责任论的探讨始终囿于期待可能性的视野。这不仅极大地妨碍了对责任论所经历的变化的关注，更使人们无法摆脱期待可能性的桎梏去推进对规范责任论本身的研究。可以说，这也是导致国内刑法学界在责任论的研究上始终固守陈规的重要原因。其次，它使得罪责成为一个内涵固定的概念，不仅与时空无涉，也与刑法的政治社会语境没有关联。这样的看法无疑是危险的。迄今为止，刑法理论体系中还没有哪个基础概念能够始终维持固定的连续意义。在变动的社会中，原则或概念本身的意义就在发生变化，以原则或概念作为演绎起点的研究方法，不可能真切地把握到现实。再次，它使得研究者为不必要的研究花费了大量的学术时间与精力。不难发现，倘若罪责的判断不再以期待可能性为标准，期待可能性与规范责任论的联系便被切断，其与罪责问题也就不再相关。如此一来，讨论期待可能性的标准或其体系地位等研究，便很难说有什么现实的价值。期望通过引入期待可能性而实现对我国传统犯罪论体系的改造之类的主张，更是成为一厢情愿的设想。

二、 罪责概念的意义裂变

厘清期待可能性与规范责任论之间的关系，有助于确立这样的认识，即罪责问题未必需要与期待可能性捆绑在一起，因为二者并非休戚与共的关系。如前所述，规范论中，作为判断的标准是从特定的目的引伸出来的。这意味着，目的将影响判断标准的选择，目的的转换必然会引起判断标准的变化。倘若刑法的目的或者刑事体系的基本运作框架始终保持不变，罪责的判断就自然始终需要依赖期待可能性这一标准。然而，这样的假定无疑并不成立。毕竟，刑法不是在真空中运作，变动的社会政治语境势必重塑刑法的基本目的，迫使后者调整自身的任务观来迎合社会的现实需要。

与古典时期的刑法相比，当代刑法显然特别关注控制问题。纽约大学教授David Garland在论及晚期现代社会中犯罪学思想的转变时，曾深刻地指出，从1970年代起，一种完全不同的犯罪学思想开始形成并影响政府的政策，如今，形塑官方思维和行动的理论是各式的控制理论。控制理论强烈主张严密控制与执行纪律，认为犯罪与越轨不是剥夺的问题，而是控制不充分的问题。社会控制、情境控制与自我控制等，这些成了当代犯罪学与犯罪控制政策中的支配性主题。控制理论假定个人将会被强烈吸引去做自利性的、反社会的犯罪行为，除非为强劲有力的有效控制所遏制^[8]15。在控制理论的影响下，当前各国刑法体系不惜动用种种制度技术迫使刑法理论与刑法规范做出全面的重大调整，以便将危害的危险扼杀在萌芽阶段。作为风险控制机制中的组成部分，当代刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为控制风险而进行威慑^[9]。

一旦承认刑法的目的与刑事体系的基本运作框架已经转变，罪责判断中是否仍然以期待可能性为规范标准便是大可质疑的事。无论如何，这要求我们在研究中必须正视一个基本的事实，即罪责概念很可能并没有固定的连续意义，因而有必要以动态的视角正视罪责概念与规范责任论所经历的变化。

作为古典政治自由主义产物的责任主义原则，属于主观责任的范畴。主观责任是客观责任(也称为结果责任)的对立物，它是对行为人就实施违法行为所作的意思决定的法律谴责。换言之，行为所引起外在的客观危害结果并不引发罪责，而行为人对选择自由的意思滥用才是非难的对象。而作为主观责任的伴生物，古典自由主义语境中的责任主义强调责任的本质是道义上的可谴责性。行为人基于自由的意思而决定实施犯罪，对其行为与结果理应受到道义上的谴责。道义责任论是从伦理主义的立场出发，从反伦理的行为中寻求作为谴责对象的违法行为。因而，所谓的责任，就是从国家的立场出发，对行为人所进行的道义责难^[6]4445。

可以肯定，期待可能性处理的是作为期待主体的国家与作为被期待者的行为人个体之间的关系，它是主观责任论的产物。在强调客观责任或结果责任的刑法框架中，不可能有期待可能性的立足之地。客观责任或结果责任关注的只是外在的行为及行为所引发的客观危害结果，因而，只要存在行为及相应结果，便认定行为人值得惩罚，并不顾及行为人的内心意思。而期待可能性恰恰乃是以行为选择上的意思自由为前提，有期待可能性指的便是可以期待行为人做出选择适法行为的意思决定。行为人在明明能够选择适法行为时，竟然做出相反的行为决意而实施犯罪行为，在违反国家对行为人的期待的同时，很难否认其主观上的可谴责性。相应地，国家作为罪责的判断主体自然可以对行为人进行道义上的责难。

由于期待可能性始终与主观责任论相关联，一旦主观责任论的要求有所放松，罪责本身出现客观化的趋势，期待可能性便成为无根之木无源之水，最终无法避免衰落的命运。在另一篇关于罪责与期待可能性的论文中，笔者着重讨论了当代刑法中出现的罪责客观化的趋势。所谓的罪责客观化，主要指的是责任论中判断标准的客观化。该文指出，在新的责任论语境中，行为人是否具有选择自由已经变得不再重要，关键是他有没有按法规范所期待的那样运用其自身的能力。相应地，罪责的考察重心，也已经从行为人是否是在具有选择自由的情况下做出不当的行为决意，转移到行为人有没有像一般人那样发挥自身的认识能力与控制能力的问题上。罪责的客观化趋势当然并非罪责概念与规范责任论所经历的变化的全部，它只是冰山之一角；而这冰山之一角的改变，在罪责领域引发了深远的连锁效应。

不难发现，主观责任论与道义责任论之间存在着千丝万缕的内在关联。主观责任所关注的意思自由的滥用，恰恰是对行为人进行道义非难的基础。在此种意义上，主观责任论实可谓是实行道义责任论的必要前提。而罪责的客观化显然从根本上摧毁了道义责任论赖以生存的基础。既然行为人对意思自由的滥用已经不再是责任非难的条件，我们便很难宣称国家还具有道义非难的资格。实际上，当作为责任评价主体的国家只关心行为人有没有按法规范所期待的那样运用自身能力，而对行为人的内心意思弃之不顾时，与其说国家是基于道义上的优越性而在推行积极的道德主义，不如说其是实实在在地在关注实际的风险控制与危害预防。由此可见，罪责的客观化必然引起道义责任论的崩塌，使得后者的生存疆域不断地被蚕食。而道义责任论的退守，无疑为罪责的社会化清除了基本的障碍。

众所周知，刑事实证学派所主张的社会责任论，否定自由意思，而以决定论为基础，认为责任是“对于由于反社会性格而具社会危险性的人，作为防卫社会的手段而应当科处刑罚的法律上的地位”^[6]45。而当代刑法中罪责的社会化趋势，与社会责任论的主张既有相似之处，也有不同之处。二者之间的相似之处在于：(1)均以向前看的责任概念为前提，在责任中加入了目的刑的观念，突出社会的要求与利益，强调从预防犯罪的角度来把握责任的本质。向前看的责任概念并不着眼于已然之行为，而更为关注对未然犯罪的预防。它通常呼吁刑法进行早期的干预，以便将危害的风险扼杀在摇篮里。因而，在此类刑法体系中，能够较好贯彻预防目的的危险犯会成为一种重要的犯罪类型，并随需要的增长而日趋扩张。(2)否定道义责任，不承认从期待可能性的规范要素中能推导出具体的刑罚。道义上的非难需要以行为人存在对意思自由的滥用为前提，而罪责的社会化与社会责任论一样，对行为人在做出违法行为的决意时是否具有意思自由并不关注。(3)谴责的意义有所转变，其地位与作用也被淡化。道义责任论之下，行为人之受谴责乃是基于主观上的意思滥用，而罪责的社会化与社会责任论则并不着眼于行为人主观上的可谴责性。倘若认为行为人值得非难，那也是因为其未依法规范之要求而实施违法行为。此种非难具有宽泛抽象的特性，它不同于具体的可谴责性要求。因而，在刑法的实际运作中，可能倾向于要求取消基于缺乏可谴责性的抗辩事由。比如，根据责任主义的逻辑，合理的或者说不可避免的法律错误理应一概成为抗辩事由，不管这种错误是基于对官方声明的信赖，还是基于对律师及相关人员的法律建议的听取，或者是对制定法的私人性误读。但实际上，在为数不少的司法区，根据其刑法规定或主流的刑法理论(如(注：美国模范刑法典第2.04条第(3)款(b)项的规定美国模范刑法典第2.04(3)规定，当存在下列情形时，对行为在法律上并不成立犯罪的确信，构成针对基于该行为的犯罪之指控的抗辩事由：(a)界定犯罪的制定法或其他法令并不为行为人所知，并且在实施被指控的行为之前尚未公布或者不能被合理地知悉；(b)行为人基于对相关法律的官方声明的合理信赖而实施行为，而该官方声明事后被认定为无效或者错误。所谓的官方声明包括(i)制定法或其他法令；(ii)司法性的判决、意见或裁判；(iii)行政命令或许可；或者(iv)对规定犯罪的法律负有解释、管理或实施职责的公职官员或公职机构所做出的官方解释。)，对律师建议的合理信赖与对制定法的合理的私人性误读并不免责。

社会责任论与当前的罪责社会化也存在明显的差别，主要体现在：(1)在犯罪学思想上截然相异。与社会责任论不同，当代刑法中的罪责的社会化，建立在控制理论的基础之上，而并不认同决定论的前提，即不认为犯罪作为一种不正常的越轨现象，是社会环境、生理因素与行为人的素质共同作用的结果。相反，当代犯罪学越来越将犯罪视为现代社会中一个正常的、常规的、普遍的面向，它由意图与目的都完全正常的个人所犯下。在刑罚设置中，此种思维方式倾向于强化报应与威慑的策略，因为它确认犯罪人是理性的行动者，会对反诱因有所反应，且能对犯罪行为完全负责^[8]1516。(2)是否对行为人及其危险人格表示关注。社会责任论本质上是行为人刑法的产物，特别关注行为人的人身危险性。根据社会责任论，责任的大小完全取决于再次犯罪的危险性的大小，因而，它重视以危险性为基础的保安处分。而罪责的社会化仍属于行为刑法的范畴，只是与古典客观主义时代的行为刑法不同，当前的这种行为刑法强调危险管制，关心的是行为是否带来威胁，它表现出强烈的去人化的特征。在深入研究持有型犯罪之后，美国学者Markus Dirk Dubber一针见血地指出，在此种危险管制的规制性框架中，犯罪人被剥夺了其人格而减缩为威胁，即危险的来源。作为与其人格无关紧要的非人化的威胁，他的“罪过”并不具有实质意义：“犯罪性的现代概念……看来正从个人罪过的基础转换为社会危险的基础。”^[10]852

那么，罪责的社会化趋势如何在当代刑法中体现出来呢?

首先，罪责的社会化趋势在过失犯的发展中表现最为明显。从过失犯的发展中，我们不难得出两个重要结论：一是过失犯的处罚范围已大大扩张，难以再被视为只是故意犯的例外；二是业务性过失犯成为过失犯中的重要类型，与普通过失相比，刑法对业务性过失的处罚通常更为严厉。可以肯定，随着处罚范围的扩张，无论在实践中还是理论上，过失犯的意义均得到急剧提升。当前的刑法理论一般认为，过失犯的不法本质是制造不被容许的风险。这意味着，刑法理论已正式承认，与故意犯的处罚根据在于对法规范的敌对意思不同，过失犯的处罚根据难以从行为人对规范的心理态度方面寻找，而只能从外在的客观结果去界定。许玉秀教授因而断言，既然对破坏规范的效果没有认识，无法证实对规范的敌意，处罚过失犯的重点，根本上即不在于对规范的态度，而在于填补保护法益的漏洞。^[7]203过失犯的处罚根据表明，刑法对过失犯的处罚其实是醉翁之意不在酒：与其说意在就已然之行为对行为人进行道义上的谴责，不如说是基于预防与威慑的需要，警告行为人与一般公众注意按法规范所期待的那样履行注意义务。日本学者泷川幸辰在论及业务性过失的从重处罚根据时，曾经表达过类似的见解：刑罚从重处罚从事一定业务的人员的过失犯，其理由是为了警戒广大的从事该项业务的人员，即为了一般预防的目的，而决不是由于注意程度而加重的^[11]92。可以说，这也是为什么过失中的注意程度总是以(国家期待或设想中的)一般人为标准，而对过失犯的认定总是要引入行为人与(国家期待或设想中的)一般人之间的对比联系的原因之所在。

除此之外，刑法适用中客观标准取代早先的主观标准，也与预防的需要日益加强有关。(注：判断标准上的客观化主要体现在两个方面判断标准的客观化问题，涉及许玉秀教授所归纳的三类主客观争议中的前两类，参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第5页。)：一是在解决问题的判断标准上，采取一般人或平均人的能力标准而非行为人的能力标准。如有无过失与有无期待可能性的判断；二是根据一般人的经验法则而非行为人的个人认知进行判断，如对因果关系的判断、对中止犯的判断、对不能犯未遂和对牵连犯中牵连关系的判断等。拿期待可能性的判断标准来说，其内在逻辑要求在判断时采用行为人能力标准^[2]78，采一般人标准将背离期待可能性本身的宗旨。正如西田典之所言，既然问题属于具体的谴责可能性，还是应该采取行为人标准说^[4]240。在这个问题上，当通说采取一般人标准时，其实已经潜在地考虑了预防的需要。从此种意义上，日本刑法理论中以期待可能性为核心的规范责任论，与实质的责任论相比，其差别远比人们想象得要小。这是因为，在其理论体系中，“作为规范责任论中的谴责契机的他行为可能性，不是指行为人的现实、具体的他行为可能性，而是指一般的、抽象的他行为可能性。即不是指行为人在该具体情况下，现实地‘实施了’其他行为，而是在该具体情况下，一般人能够实施其他行为的话，行为人也应当能够实施其他行为，即是指应当实施该行为的情形”。基于此，有学者这样评论道：“这种和现实的、具体的他行为可能性分离开来的谴责内容，过于抽象空泛，不足以成为追求行为人个人责任的基础。倒不如将追究行为人责任的基础在于(对过去行为的)谴责的提法变更为对未来犯罪的预防。”^[12]44

综上，罪责概念的意义裂变主要包含两个层面的内容：一是罪责的客观化；二是罪责的社会化。罪责的客观化与社会化，标志着罪责领域正在经历一场全面而深刻的革命。由此可见，当代的责任主义只是维持了主观责任与道义责任的表象，它在实质上已然脱胎换骨，并且距离其表象越来越远。

三、 规范责任论的重构

20世纪以来，随着对某一或某些构成要件要素不要求具备犯意的严格责任犯罪的出现，人们逐渐注意到犯意要求的放松。对此，许多正统的刑法学者表示了严正的关注。然而，对责任主义原则本身的放松，人们显然缺乏足够的警惕。不难发现，罪责的客观化与社会化，使得个体越来越容易被刑法之网所攫获。因为它意味着，在缺乏主观的具体可谴责性的场合，行为人也可能遭受刑法的惩罚。由此可见，罪责概念意义裂变的实质就在于，通过放松责任主义本身的要求而不断降低刑事可罚性的门槛。

如前所述，罪责概念并没有固定的连续意义。尽管仍然可以将责任的本质理解为可非难性或可谴责性，但非难或谴责的标准无疑会因时因地而相异，会随着刑事运作的基本目标的转换而改变。可以说，随着刑法任务观的重新调整，随着刑法体系对风险控制与危害预防的日益注重，责任的基础也在未加察觉中改变了，从而最终引起规范责任论的重构。

罪责的社会化并非笔者一厢情愿虚构出来的概念，它是对当前责任领域所经历变化的一个侧面的归纳与判断。与罪责的客观化一样，罪责的社会化也属于对现象的实然性描述。自然，承认存在此种现象，并不意味着笔者在应然意义上的认同。既然罪责的社会化趋势是一种不容否认的客观存在，敏锐的研究者对此便不可能没有觉察，它必然会在刑法有关责任的理论发展中有所反映。大体而言，罪责的社会化对责任理论的影响表现在两个方面。

其一，是从有损一般预防的效果的角度，对先前规范责任论中的期待可能性标准提出批评。耶赛克与魏根特明确指出，将不可期待性作为超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象，因为所谓的不可期待性，并不是可适用的标准^[13]603。而意大利刑法学者杜里奥.帕多瓦尼进一步认为，用以社会伦理为基础的期待可能性来衡量罪过的大小，同样存在失控的危险。因为既然可以用社会伦理为标准来决定行为人应受谴责的程度(并由此而决定刑罚的轻重)，那为什么就不能用这种标准来决定应受谴责性本身的有无(并由此排除刑罚)呢?按这种理论的逻辑，完全可能发生这种情况，即用一些非正常的，特别具有社会伦理意义的伴随情节，来完全排除某个主体具体违法行为的期待可能性。这种做法实际上是把社会伦理置于刑法规范之上，让前者成为判断刑事责任是否成立的终极标准。这样做的结果，不仅(社会伦理规范的伸缩性和相对性)会给刑法的稳定性带来灭顶之灾，刑法的一般预防功能也会毁于一旦(因为每个人都会认为法律同意他们按自己所属的集团的伦理观，而不是按法律的规定行动)^[14]169。

其二，是积极地重新构造规范责任论的基本内容。德国学者雅格布斯明确提出功能性的罪责概念(Funktionaler Schuldbegriff)，主张责任非难的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要。他认为，目的赋予罪责概念以内容，罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据；罪责由一般预防所构建，并根据一般预防来衡量^[15]89。洛克辛尽管没有与雅格布斯一样，采取从根本上颠覆罪责概念原有意义的方式，却同样表现出对既有责任理论的强烈不满。他采取的策略是在重新界定罪责概念的内涵的同时，将构成要件与违法性层面之后的传统罪责层面建构为负责性(Verantwortlichkeit)，而罪责与预防必要性则作为负责性的前提条件。洛克辛并不赞成将罪责定义为建立在期待可能性基础上的“他行为可能”，而主张将其理解为“尽管具有呼应规范要求的能力却仍为不法的行为”^[16]868。在洛克辛看来，尽管规范的责任概念相比于心理的责任概念是一个进步，但它仍存在重大的缺陷，因为可谴责性概念所包含的评价种类是不完全的。负责性的评价不仅仅涉及是否人们对行为人能够提出(罪责)非难的问题，也涉及这样的判断，即从刑法的视角来看行为人是否必须对其行为负责。据此，他认为可谴责性只是负责性的必要但非充分的条件，必须加上预防的制裁必要性^[16]858。

日本刑法理论中实质责任论的兴起，代表的同样是学者对重塑规范责任论所做的努力。实质责任论立足于以社会责任论为基础的规范责任论，认为规范责任论是责任的出发点，但责任的内容是科处刑罚的实质意义，是对犯罪的一般预防和特殊预防乃至重返社会而言的科刑必要性^[5]286。实质责任论在日本的兴起，有力地佐证了这样一个事实：即使是在将期待可能性视为罪责之核心要素的见解仍占据通说地位的日本刑法理论，也正因罪责的社会化趋势而日益走向分裂。随着实质责任论成为一种有力的学说，它对以期待可能性为判断标准的责任论所形成的冲击已然不容忽视。

无论人们是否愿意正视，期待可能性标准的瓦解看来已经成为不争的事实，而新的规范责任论正在生成之中。从晚近德日责任论的发展来看，建构中的新的规范责任论表现出鲜明的客观特性，它与先前的规范责任论的主观主义立场形成对立。“违法是客观的，责任是主观的”，这句格言曾经长期支配人们的思维。威尔策尔的目的行为论部分地颠覆了前半句，迫使刑法理论对“违法是客观的”命题做出新的解释(注：早期所谓的“违法是客观的”，指的是违法性层面处理的是客观的不法要素。在威尔策尔倡导目的行为论之后，因故意被理解为主观的不法要素，“违法是客观的”遂被解释为违法的内容是违反一般人为对象的法规范，其判断基准是客观的。)；而今，“责任是主观的”断言也因规范责任论的重构而处于风雨飘摇之中。自此以后，在罪责问题上，主观论与客观论之间的争执只怕再也无法平息。主观论者会坚持认为，可谴责性取决于道德上有缺陷的选择，而客观论者则会主张，可谴责性取决于：(1)实际的事实，不管被告人是否对此具有认识；(2)理性人将预期或意识到的检验标准。^[17]8究竟哪一方将最终占取上风，看来尚需拭目以待。

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(责任编辑：吴增基)

Social Culpability and the Reconstitution of the Normative Theory of Culpability：Reflections on the Fate of the Theory of Reasonable Expectation

LAO Dong-yan

Abstract：A common fallacy in the present researches on the theory of reasonable expectation is to identify it with the normative theory of culpability. The connotation of the concept of culpability has never remained stable and unchanged. In fact，it has undergone important changes in the meaning in accordance with the readjustment of the task of the criminal law. Such changes in the meaning of culpability have resulted in the reconstitution of the normative theory of culpability. The fate of the theory of reasonable expectation reflects not only a reform in the field of culpability but also the fact that the whole framework of the criminal law has made a great shift from retribution to prevention.

Key words：criminal law；doctrine of culpability；normative theory of culpability；reasonable expectation；culpability