论“客观处罚条件”面临的三重困境

摘 要：客观处罚条件以其超越责任主义的特性帮助司法机关在一些罪名的成立上降低了证明的难度，但这一点也为之招致批判之声。目前客观处罚条件的生存主要面临三重困境，一是与责任主义的悖反，二是究竟是限制处罚还是扩张处罚难以确定，三是性质不明身份暧昧。风险社会理论无法为客观处罚条件成为责任主义原则的例外提供支持。人们并不关心客观处罚条件的立法本意究竟是扩张处罚还是限制处罚，它带有功利主义色彩的制度设计使它贯通了犯罪论与刑罚论之间的鸿沟，不法与责任只是决定了行为的可罚性，客观处罚条件成为决定行为需罚性的素材。

关键词：客观处罚条件；责任主义；可罚性；需罚性

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）08-0123-03

一、第一重困境：面临与责任主义的冲突

我国学者之所以大力提倡客观处罚条件，是为了解决一些罪名的罪过形式问题，以刑法第129条丢失枪支不报罪为例，可以要求行为人主观上必须要认识到枪支的丢失，认识到自己没有及时报告，但对于之后可能发生的“严重后果”持何种态度向来聚讼纷争，有“故意说”、“过失说”以及“混合罪过说”、“模糊罪过论”等等。一些学者主张将“造成严重后果”解释为“客观处罚条件”，从而将此严重后果排除出行为人主观责任的范围，在判断犯罪成立时只关心它存在与否而不论它能否被行为人所认识。

但是这种做法毕竟构成了对责任主义原则的挑战，为何在这里可以不要求行为人对客观事实有罪过？这种挑战必须有强大的理由与根据才能够成立，而就目前来看，主张客观处罚条件的学者大都陷入了一种为结论而结论的循环论证——为什么有些要素不需要行为人认识？是因为它们是客观处罚条件。为什么它们是客观处罚条件？因为客观处罚条件都不需要行为人有认识。这样的论证是没有任何力度的，无非是为了解决某些犯罪的罪过形式而生搬硬套客观处罚条件，但实质问题并没有得到充分解决，所以问题的关键不在于一些罪名的罪状是否符合了客观处罚条件的特征，而是要去证明客观处罚条件本身是一个与责任主义并无悖反的概念。

梁根林教授试图从责任主义原则及其例外的角度来证明客观处罚条件的存在是合理的。“对立法者出于刑法以外的公共政策需求而在构成要件以外规定的客观处罚条件，自然不必强求行为人必须具有认识或者预见可能性。这是现代社会的刑法在贯彻责任主义原则基础上，作为风险控制、社会治理的规制性工具，对刑事责任基本原则的例外与偏离，是一种必要的丧失。”[1]这样的论证是较为深刻的，他并不避讳客观处罚条件在客观上确实对责任主义原则造成了冲击，但是这种冲击由于处在“风险社会”的大背景下而被允许，被认可，被肯定，从而将客观处罚条件安排为责任主义的例外而从此与责任主义原则相安无事。不过问题在于，我们承认二次现代化将人类带入了一个危机四伏的高风险时代，但是学界公认的客观处罚条件并非只是到了风险社会中才诞生的，它们在风险社会概念产生之前就已经存在于法典之中，难道立法者在设立客观处罚条件之初就已经预想到将来人类会步入一个风险社会，于是在法条中预先设计好了风险社会的应对措施——客观处罚条件？但这是多么不可思议！

目前公认的存在客观处罚条件的犯罪几乎都与风险社会无涉，风险社会意味着在某些高危领域为了防范风险，对犯罪进行截堵式的预防而让刑法提前介入，但公认的存在客观处罚条件的犯罪却是些针对外国犯罪、诽谤罪、参与斗殴罪、过怠破产罪、酒醉伤人罪等与“风险”相去甚远的传统型犯罪，说它们是风险社会的产物难免有些牵强。危险并不等同于风险，任何犯罪都能够对社会产生危险，但是风险一词在风险刑法中却有着特定的含义，“它是随着工业革命与现代科技的发展而制造出众多新生的危险源，导致技术风险的日益扩散，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升，工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。”[2]控制风险通常是通过推定、设立持有型犯罪、危险犯、法人责任等途径来加以实现，所以即便根据风险社会的需要而对责任主义原则加以限制，但这种限制是否一定要以客观处罚条件的方式来实现也是值得怀疑的，打破原则建立例外的一个关键因素就是非其不可，没有其他的替代手段，但事实使防治风险的手法多种多样，绝非仅客观处罚条件一途可行。是故，风险社会本身并没有错，但它能否成为客观处罚条件作为责任主义原则之例外的理论支持还是需要继续讨论和斟酌的。

二、第二重困境：限制处罚事由还是扩张处罚事由

由于目前暂无法从责任主义原则——例外的角度为客观处罚条件找到存在的合理根据，一些学者又从客观处罚条件的机能角度出发视客观处罚条件为一个限制处罚事由从而达到与责任主义原则相协调[3]，其论证思路是：客观处罚条件是否违背了责任主义关键要看客观处罚条件究竟是一个刑罚扩张事由还是一个刑罚限制事由，若其是一个刑罚限制事由便不会对责任主义构成冲击，因为毕竟责任主义的存在目的也是为了限制刑罚处罚范围，二者的出发点和方向若能够保持一致，便不存在难以兼容的问题，这一点类似于罪刑法定原则与类推解释之间的关系，从罪刑法定原则的形式角度来讲类推解释理应被禁止，但是实质的罪刑法定原则也并非禁止一切类推，而只是拒绝不利于被告人的类推，有利于被告人的类推由于与罪刑法定原则的人权保障宗旨并不违背，所以能够为罪刑法定原则所接纳，同理，责任主义也应当能够接纳作为刑罚限制事由的客观处罚条件。

但是笔者认为，第一，试图通过将客观处罚条件解释为限制处罚事由从而使其得到责任主义认可的思路也并非一路顺畅，因为这种方式的吊诡之处就在于扩张处罚与限制处罚实际上是一体两面的相对概念，我们可以认为某个条件的成就导致处罚从而认为该条件是“客观处罚条件”，也可以转换角度认为某个条件的缺失而没有处罚将该条件视为“客观不处罚条件”，同一个条件若转换观察视角性质就会有截然不同，每一个说明客观处罚条件是限制处罚事由的论据变换角度就成了支持客观处罚条件是扩张处罚事由的论据。第二，正是由于对客观处罚条件性质的不同理解才产生了对客观处罚条件是限制处罚事由还是扩张处罚事由的不同看法，所问题关键就是要弄明白客观处罚条件究竟是什么。

三、第三重困境：客观处罚条件性质不明

理论界人士之所以反对客观处罚条件是因为它违背了责任主义原则，实务界人士之所以青睐客观处罚条件是因为它能够减少控方的证明难度。理论界人士认为如果不要求行为人对客观处罚条件有认识就成立犯罪的话就会导致结果责任、客观归罪；实务界人士认为如果要求行为人必须对客观处罚条件有认识才能成立犯罪的话，那么当行为人没有认识或认识不清时就不能成立原本应该成立的犯罪故意，其实是放纵了犯罪，两股势力针锋相对僵持不下。客观处罚条件的优点也成为它致命的缺点，它脱离责任主义约束的特性即使它获得了实务界的青睐同时也为之招致了理论界人士的诟病。可是面对双方的争议，“立法者仍不为所动而不断设置或继续保留客观处罚条件，因为立法者总是现实的，他或她必须回应社会现实或者国家治理的客观需要。”[1]立法者也总是功利的，他或她在立法时也不会去考虑某项规定的设置是否会打乱刑法理论的节奏，只要该项规定能够帮助他解决实际问题，满足社会治理的需要，那么立法者便会毫不犹豫地采纳该项规定而漠视理论界人士带有唯美主义倾向的体系性思考。

如何解释这些客观处罚条件的存在确实也是一个颇值得玩味的话题。哪些是“纯正的客观处罚条件”？哪些是应该被还原为不法要素的“不真正的客观处罚条件”？经过还原之后客观处罚条件是否还要接受责任主义的约束？或者说在多大程度上可以不接受约束？基于何种理由可以不接受？这些问题历久弥新，伴随着学者们各自立场的不同跟理念的差异而始终难以形成一致意见，“在刑法学中微不足道的客观处罚条件的性质和内容，实际上也是与德日刑法学的整体发展趋势密切相关的，或者可以说，它是反映刑法学发展方向特别是违法性论的发展趋势的一个风向标。”[4]

四、困境与突破：架起犯罪论与刑罚论之间的桥梁

客观处罚条件究竟是什么？笔者认为客观处罚条件是立法者基于功利的考量，将公共政策纳入到刑法体系当中为发挥刑法的最大效能而设置的处罚阻却事由。还是让我们回归到客观处罚条件最初的学术身份——“处罚阻却事由说”，客观处罚条件不是犯罪的成立要件，只具有阻却刑罚处罚的性质，处罚条件不具备，犯罪依然成立，只是不处罚而已[5]。因此，客观处罚条件仅仅是影响国家刑罚权发动的条件之一，并不隶属于犯罪论领域而应在刑罚论中展开。该种观点没有在犯罪论中去讨论客观处罚条件，这样也就不会触动不法要素与责任主义之间的照应关系。

一般而论，犯罪论更加重视逻辑与体系，刑罚论则更侧重于政策贯彻与价值平衡，二者各司其职各安其位，之间原本有一条如李斯特所言的“不可逾越的鸿沟”，但是这条鸿沟也正在逐渐弥合与贯通。犯罪论体系能够确保保证案件处理不再流于偶然和专断，但是通过体系得出的正确结论有时虽然是明确的、稳定的，但未必能够完全满足我们对法律的期待[6]。客观处罚条件恰恰就代表了一些学者企图用刑罚论上的思考来影响犯罪论体系的尝试，“立法者在罪责之外，有时需要考虑运用刑罚保护社会的实际需要，为此设置一些补充性要件，其中最为典型的便是客观处罚条件。”[7]客观处罚条件实际上起到了沟通犯罪论与刑罚论的作用，它在刑事政策与刑法体系之间架起了一道桥梁，提醒我们需从刑罚处罚的角度重新对犯罪论体系进行思考，在犯罪论中也要适当考虑刑事政策的因素。

笔者认为，那种认为客观处罚条件是行为成立犯罪之后还需要再满足客观处罚条件才能对行为施加处罚的说法肯定是有问题的，行为构成犯罪之后肯定已经达到了对行为发动刑罚的条件，无须再满足其他条件才能对行为进行处罚。但可以处罚不等于值得处罚、需要处罚、必须处罚。具备不法与责任只是代表能够处罚、可以处罚，但并不等于一定处罚、需要处罚。换言之，是否可罚是由不法与责任来提供的，而需不需要处罚的判断则是一个相对开放的范畴，可否被惩罚是一个事实判断，是否值得被惩罚则是一个价值判断，二者侧重点不同但又都必不可少。可以处罚只是表明施加刑罚处罚的条件都是满足的，但是是否值得动用刑罚处罚，或者说当刑罚处罚未必能取得最佳的社会效果时，我们是不是可以考虑运用其他更好的措施来替代刑罚，毕竟刑罚只是社会治理的其中一种方式但并非唯一方式。刑法体系是谦抑的、威慑的、保守的，但刑事政策却是功利的、现实的、灵活的。惩罚犯罪人有时并不是刑法所要达到的终极目的，当法益受到损害时首先应该想到的不是惩罚而是修复，如果能用刑罚的豁免换得犯罪人对自己行为的积极弥补，这当然会令立法者乐意地在刑法典中设立客观处罚条件，如果行为人能够避免客观处罚条件的发生就将不予处罚，在法益得到修复之后再继续施加的处罚就成了徒劳与浪费。

无论客观处罚条件是否与责任主义相违背，无论立法者当初设立客观处罚条件是为了限制处罚还是扩张处罚，我们在阅读法条时立法者是不存在的，剩下的只是文本，解释的要点是文本所言之事而不是立法者想说之事，民众不会去关心法律的用意而只关心法律所能起到的实际效果，我们看到的客观处罚条件都是带有激励性质的，是具有功利目的的，是基于实用主义的制度设计，他给行为人指出一条能够免于处罚的道路，你若能够实现它就可以使你免遭刑罚。一直以来，不少学者似乎都在混淆责任主义与客观处罚条件的出发点，然而刑法并非仅仅体现并维护一种价值，而是多种价值的交汇融合，责任主义要是实现的是自由保障机能，而刑法还要通盘考虑刑罚的效果，当两种价值都是值得刑法保护的时候，它们之间的关系就不再是排斥与替代而应该是妥协与平衡，于是客观处罚条件在刑法当中应运而生并占据一席之地也就变得能够理解了。

参考文献：

[1]梁根林.责任主义及其例外—立足于客观处罚条件的考察[J].清华法学,2009(2).

[2][德]贝克.世界风险社会[M].吴英姿,等,译.南京:南京大学出版社,2004:102.

[3]刘士心.犯罪客观处罚条件刍议[J].南开学报:哲学社会科学版,2004(1).

[4]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京:中国人民大学出版社,2007:191.

[5][日]福田平.刑法总论[M].东京:有斐阁,2001:331.

[6][德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生,译.北京:中国人民大学出版社,2011：7-12.

[7][德]冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦.刑法总论—犯罪论[M].杨萌,译.北京:法律出版社,2006:86.