《侵权责任法》视野下医疗技术损害举证问题思考

摘要：《侵权责任法》的出台对医疗损害事件的处理产生了较大的影响，尤其在医疗损害举证制度方面尤为明显。但实务中的应用却不尽如人意。人民法院、行政机关、医疗机构的工作人员以及患者都认为《侵权责任法》第七章缺乏操作性。笔者认为，根本原因在于没有建立明确的操作细则。再则，《侵权责任法》第七章施加于患方举证责任过重，也是亟需解决的举证实务问题。该问题之所以在实务中没有明显暴露,其根本原因在于法院判决对鉴定结论依赖过大的不良现象。因此，笔者建议明确人民法院判决不过分依赖鉴定结论、建立举证责任缓和制度、建立统一的诊疗技术操作常规和规范以及建立医疗损害责任鉴定制度，以达到法律上的进一步完善和实务上加强可操作性的目的。

关键词：侵权责任法； 医疗技术损害举证制度； 举证责任缓和； 医疗损害鉴定

【中图分类号】D9 【文献标识码】A 【文章编号】1672-3783(2012)09-0006-02

1 引言

自2010年7月1日，《侵权责任法》施行以来，该法第七章“医疗损害责任”的规定即被广泛关注。一方面，该章节直接关系到社会热点的医疗纠纷问题；另一方面，该章节的规定与《医疗事故处理条例》之间的明显区别也引起了社会各界对该章节适用效果的关注。其中，医疗技术损害举证责任问题更是关注的焦点。

对于《侵权责任法》第七章施行的效果，学界褒贬不一。杨立新教授其进行了详细的归纳，在肯定改革的积极性的基础上，提出进一步改革的建议。①

而行政机关、医疗机构、司法机关工作人员以及患者对《侵权责任法》第七章的改革效应所持的态度却并不乐观。行政机关工作人员认为《侵权责任法》第七章的规定过于笼统，对于“医疗损害”、“过失”、“必要的注意义务”、“过度医疗”没有条文或配套的法律加以细化；对于“当时的医疗水平”缺少量化的标准，对于不同级别的医院，不同层次的门诊的“医疗水平”没有进行必要的区分；没有规定相应的医疗损害责任鉴定制度。因此，行政机关不得不继续沿用《医疗事故处理条例》中的细则规定。同时该章节操作性不强，并且由于两种同时有效的规定的不一致以及法律上的模糊，反而使得医疗纠纷更难处理。医疗机构工作人员则认为，《侵权责任法》第七章中规定的由患者承担举证责任的想法值得肯定；但实际对医方并没有太大的意义。医疗机构工作人员表示，实务中，一般医方都会要求鉴定，费用也会有医方承担，这在《侵权责任法》实施前后没有太大改变。司法机关工作人员在实务中感受到了《侵权责任法》实施前后的变化，如举证责任分配以及二元鉴定机制向一元鉴定机制的转变，但是，对于《侵权责任法》第七章的改革效果态度比较模糊。对于患者，根据问卷调查结果显示，大部分人认为《侵权责任法》实施前后医患关系并无改善。②

针对《侵权责任法》第七章的具体实施不尽如人意这一事实，笔者认为，根本原因，除了年轻的法律需要一定时间的实践方能最大程度发挥效果这一客观规律之外，还包括可操作的实施细则的空白，使得人民法院的判决与行政机关的管理找不到依据，医疗机构与患者在具体诉讼案件中难以找到统一的标准以支持诉求。而目前现状下法院判决对鉴定结论的过度依赖，也使得公众的视线被过度聚焦在鉴定制度的公正性上，而忽略了法院才是维持公正的主要主体，鉴定结论能否作为定案依据应当由人民法院独立判定。法院对鉴定的过度依赖，使得《侵权责任法》视野下的举证制度形同虚设，从而使得患者《侵权责任法》视野下过重的举证责任在实务中没有得到明显的暴露。

2 《侵权责任法》视野下医疗技术损害举证问题的提出

根据《侵权责任法》第七章规定，患者要求医疗机构承担责任，必须证明医疗机构存在与患者受到的损害具有因果关系的过错。由于医疗行为的专业性，在没有专业人士帮助的情况下，普通患者要证明医疗机构存在过错非常困难，更不用说证明医疗机构的过错与患者的损害结果之间的因果关系。

但是，根据笔者调研结果得知，《侵权责任法》出台以后，实务中并没有明显体现出患者举证责任负担。笔者认为，该现象的根本原因在于法院审理医疗纠纷案件时，对医疗损害鉴定或医疗事故鉴定的过分依赖。在实务中，无论对于患方或者医方，申请医疗损害鉴定或医疗事故鉴定，几乎是唯一的举证方式。医疗损害鉴定结论或医疗事故鉴定结论也几乎是法院作出判决的唯一依据。在这种情况下，患方或医方必须申请鉴定，如果双方都不愿意进行鉴定并且不愿意调解，除非事实非常清楚、明确，法院会判决患方承担不利后果。而在实务中，双方都拒绝进行鉴定的情况十分罕见。因此，法院判决对鉴定结论的依赖，从很大程度上减轻了患方举证责任加重的体现。

然而，法院判决依赖鉴定结论并非长久之计。医疗事故鉴定一般是由卫生行政机关处理医疗纠纷时委托医学会进行的鉴定；医疗损害鉴定一般是法院委托医学会或其他机构进行的鉴定。就医学会的鉴定而言，该鉴定的中立性、准确性一直受到社会各界的强烈质疑。③人民法院委托其他机构进行的鉴定，由于缺少鉴定人员的当庭质证，其效力同样值得深思。鉴定报告几乎等同于法院判决是一种不正常的司法现象。而在该现象得到解决之后，《侵权责任法》视野下缺乏缓和机制的举证责任制度对患者造成的过重的举证压力即会逐渐体现出来。《侵权责任法》视野下医疗伦理及技术损害事件举证责任分配问题，终有一日，需要认真对待。

3 《侵权责任法》视野下医疗技术损害举证问题的解决途径

3.1 明确人民法院判决不过分依赖鉴定结论：要达到以上目的，需做到两点：第一，任何鉴定机构的鉴定专家出庭接受当事人对鉴定结论的质询；第二，证据的多元化。第一点的作用显而易见。作出鉴定结论的鉴定专家出庭接受当事人对鉴定结论的质询，是法院审查鉴定结论的可靠性的手段。只有经过当庭质询后的鉴定结论，方能成为定案的依据。针对第二点，主要作用是避免鉴定结论在诉讼中的绝对权威。医学的高度专业性以及个案的千变万化、不可预测，使得任何专家的证言都可能对缺乏专业知识的当事人或法院产生确信的效果，纵使实质上该专家的证言为错误。更何况，对于同一起医疗纠纷，不同专家在完全中立的情况下也可能产生不同的看法，并且实质上也不存在唯一的答案。因此，增加证据的多元性，可以使法官和当事人听到更多的声音以及专家与专家之间对彼此看法的不同见解，有助于法官做出更加准确、合理的判断。例如，可以鼓励当事人委托个人医师出庭作证以发表专业意见；建设多个鉴定机构，并允许当事人自行选择委托鉴定的机构等。

3.2 建立举证责任缓和制度：举证责任缓和制度的提出，是为了解决法院判决对鉴定结论的依赖减弱后势必会产生的《侵权责任法》下患方举证负担过重的问题。该制度并非笔者首次提出，在美国、德国、日本已有完善的类似制度予以借鉴。

而对于中国，因其特殊的社会状况及法律体制，其他国家的经验并不能完全在中国进行照搬，但是，仍然有借鉴的价值。事实上，中国民事诉讼法本身存在适用举证责任缓和制度的基础。《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方依据的，人民法院应当结合案件情况，判断提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该规定事实上是对法官在审理案件时，自由心证的一种许可。而举证责任缓和制度的适用基础，即成熟的法官自由心证制度。在医方对造成伤害的工具或方法有排他性控制力的情况下，患方在证明根据普通常识，如果不存在被告的过失，损害即不可能发生，并且患方本身对损害不存在过失或故意时，即可推定医方存在过错，由医方证明其行为不存在过错或与患方之损害结果不存在因果关系，患方之损害有由更加可能的原因所造成。

3.3 建立统一的诊疗技术操作常规和规范：建立统一的诊疗技术操作常规和规范不仅有利于行政机关对医疗机构的管理、医疗机构自身的操作，同时也有利于医疗纠纷发生时，患方更加清楚、直观地了解医疗机构是否违反诊疗规范以及违反哪些诊疗规范；医方也可以有充分的证据证明其医疗行为符合常规和规范；法官在判决时也可以有一份统一、准确的参考资料。

当鉴定结论在法院判决时的效力明确界定为没有约束力的评估文件，法院判决不再过分依赖鉴定结论后，医患双方在医疗损害赔偿案件的审理过程中，就可能出现大量引用教科书、医学文献作为证据的现象。但是，由于医疗行为的高度专业性，医患双方提供的教科书内容未必体现“当时的医疗水平”，也未必准确。对普遍缺乏医学知识的法官来说，要判断教科书的内容与案件是否具有关联性十分困难。对于医学文献，也就是发表在国内外各类医学专业杂志上的医学研究论文、报告等，本身多带有研究性质，并未完全被业界所普遍公认。对于同一问题，不同研究者可能得出不同甚至完全相反的结论。因此，医学文献的证明力并不高。因此，统一的诊疗技术操作常规和规范的建立是必要的。

3.4 建立医疗损害责任鉴定制度：按照《医疗事故处理条例》规定的医学会进行的医疗事故技术鉴定，由医学会组织开展，专家库随机抽取专家进行鉴定，鉴定结论在医学界内部产生，不具有司法的严肃性，并且被群众斥之为“老子鉴定儿子”、“医医相护”，缺少公信力，而司法鉴定机构的鉴定人又是法医，不具有鉴定临床医学的资质。《侵权责任法》出台后，法院主导下鉴定结论的名称由“医疗事故鉴定结论”转变为“医疗损害鉴定结论”。但是，细究其鉴定的程序，却还是依照《医疗事故处理条例》。法院主导下的鉴定也一般都是由医学会来完成，或者是其他法院特许机构。

事实上，并没有实质上解决目前鉴定制度的问题。这一切都来源于医疗损害鉴定制度的空白。

笔者认为，在根据前文所述，增加证据的多元性的基础上，规范医疗损害鉴定制度是必要的。这可以为当事人有权自行委托的鉴定机构的鉴定程序提供统一的标准。其中，部分规定可以沿用《医疗事故处理条例》的规定。

4 结语

《侵权责任法》第七章是对缓解当前中国医疗纠纷、规范医疗事件处理机制的一种积极尝试，其成果和创建性值得肯定。当然，任何一种改革都不是一蹴而就的，《侵权责任法》第七章的出台也并没有解决所有的问题。笔者希望，本文能够抛砖引玉，以试图真正完善医疗事件处理机制。

注释：

① 见杨立新《〈侵权责任法〉改革医疗损失责任制度的成功与不足》，载《中国人民大学学报》，2010年第4期

② 根据2011年10月1日至2012年3月1日在“第一调查网”（）发布的“医患关系调查”问卷显示，参与调查的303人中，53.69%认为2010年7月10日前后医患关系维持不变，17.91%认为反而恶化。参与调查的不包括医务工作者、医药相关的政府工作人员、处理过或正在处理医疗纠纷的司法工作人员。

③ 详见刘鑫、梁俊超.《论医疗损害技术鉴定危机与改革》，载《证据科学》，2010年第18卷（第4期）

参考文献

[1] 杨立新.《医疗损害责任研究》.北京，法律出版社，2009年

[2] 杨立新.《〈侵权责任法〉改革医疗损失责任制度的成功与不足》.载《中国人民大学学报》，2010年第4期

[3] 陈志华.著《医疗损害责任深度解释与实务指南》.法律出版社，2010年6月第1版

[4] 王胜明主编.《中华人民共和国侵权责任法解读》.中国法制出版社2010年版

[5] 刘鑫,梁俊超.《论医疗损害技术鉴定危机与改革》.载《证据科学》，2010年第18卷（第4期）

[6] Thomas Eaton, Res Ipsa Loquitur and Medical Malpractice in Georgia: A Reassessment, 17 Ga. L. Rev. 33, 33(1982)

[7] Mark Rhodes, Res Ipsa Loquitur in Medical Malpractice Cases, in David Louisell, Harold Williams (eds.), Medical Malpractice, Vol. 1, at 1411, US: Matthew Bender & Company, Inc., 2003

[8] James Henderson, Jr., Richard Pearson & John Siliciano, The Torts Process, at 264, 6th ed., America: Aspen Law & Business, 2004