表见证明在医疗侵权纠纷中的适用

摘 要：当今医患矛盾日益突出，本文从我国医疗纠纷举证责任分配的立法规定出发，分析其中存在的问题，通过对域外医疗纠纷举证责任分配理论的比较考察，建议在我国的医疗纠纷诉讼中采用表见证明理论缓和患方的举证责任。

关键词：医疗纠纷；举证责任倒置；表见证明

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）05-0063-03

一、问题的提出

目前，医疗纠纷已成为社会关注的热点问题，对其举证责任的分配问题更是争议颇多。根据民事诉讼中举证责任分配一般规则“谁主张、谁举证”，如患者不能对其事实主张提供证据证明，将有可能承担败诉的风险。鉴于医疗纠纷的专业性比较强，且相关证据也由医疗机构所掌握，患者可能会对其事实主张举证不能而得不到医疗机构的赔偿。

为此，2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）首次确立了医疗侵权纠纷中适用举证责任倒置的规则。它的实施犹如“双刃剑”，平衡了医患双方在信息占有上的不对等地位，免除了患者的部分举证责任，加重了医疗机构在诉讼中的举证责任。但在肯定其积极意义的同时，也应看到一些现实存在的负面影响。

实施举证责任倒置后，医方为避免在医疗纠纷中败诉而在行医过程中大量收集客观证据，对患者进行过度医疗检查，大大增加了患者的诊断检查费用。医务人员向未知领域探索的积极性也被消解在吃官司的恐惧中，创新的治疗一旦失败，医方将面临着败诉的风险。因此，举证责任倒置影响了医务人员的积极性，使医疗技术和治疗手段的创新举步维艰。

相对于举证责任倒置而言，2010年实施的《侵权责任法》明确规定医疗侵权诉讼实行过错归责原则。虽然该法将医疗机构的过错由举证责任倒置改为患者承担，但仍保留适用过错推定。《侵权责任法》限制了举证责任倒置的适用范围，对医疗纠纷案件举证责任的重新分配顺应了医疗机构的呼声，但对患者极为不利。

二、比较法考察

（一）美国的“事实本身说明过失”原则

表见证明最早源于英美证据法理论上的“事实本身说明过失”原则。“事实本身说明过失”是指根据事实本身推定被告存在过失，如果被告不能提出证据说明自己没有过失，那么法官就可以认定被告存在过失，被告就要为其过失所导致的损害承担赔偿责任。对于医疗损害赔偿案件，美国起初采取过失责任主义，即医疗机构在诊疗过程中存在过失造成患者损害时才要承担赔偿责任。根据举证责任的一般分配原则，患者应对医疗机构的过失承担举证责任，如果举证不能则患者无法得到赔偿。但由于医疗行为的特殊性，要求患者对医疗机构的过失负举证责任有违公平。因此，为平衡医患双方利益，美国法院逐渐在医疗纠纷诉讼中适用“事实本身说明过失”原则，即原告如不能提出直接证据，法官可根据其提出的间接证据推论被告存在过失或因果关系，此时被告可提出证据证明法官的推论事实并非确实，法官的推论即被推翻，反之，被告要承担赔偿责任。目前美国有37个州在判决中引用此原则来减轻原告的举证责任，其中34个州成功运用到医疗损害赔偿诉讼中。该原则的适用必须符合三个要件：一、如果医疗机构没有过失，患者的损害就不会产生；二、患者需要证明过失是医疗机构的，且导致损害的工具一直在被告医疗机构的完全控制之下；三、对受到的损害患者本身没有过失，即患者所受到的损害不是因自身或第三者在内的归责原因。如果患者本身存在过失，原则就不能适用。

（二）德国的“表见证明”理论

受英美法“事实本身说明过失”原则的影响，德国在司法实务中也不断运用形成“表见证明”这个概念，意在指法官对于“典型的事象经过”根据一般的生活经验法则直接推定过失或因果关系的要件事实存在，被告若不能证明是例外，便不能推翻法官的推定。即不需要对具体的事件经过进行证明，以具有高度盖然性的经验法则为基础，依据事件的客观情况推认一定结果的存在。汉斯·普维庭教授认为，表见证明是法官在证明评价的过程中对生活经验法则的应用，并非一种独立的证明方式。法官运用表见证明的前提是存在“典型的事象经过”，即由生活经验法则验证的相类似的事象经过。因这种事象经过具有明显的典型性，所以它可以对过去发生的某项事件实际情况进行类似性的证明和验证。日本学者高桥宏志对此作出形象的描述：一般的事实认定过程好比乘坐各站点都停靠的列车，而表见证明则是通过特快列车直接达到终点站来进行的特殊的事实认定。

德国实行的是有限制的举证责任倒置，即在满足两个前提条件下才能在医疗损害赔偿中适用举证责任倒置。首先，必须存在重大诊疗过失。在德国的司法实务中，重大诊疗过失以明显地违反医学界所公认的规范为前提，但为了防止举证责任倒置的滥用，在实践中往往采取相对于医学界公认的重大诊疗过失标准来说更为严格的“严重的技术过失”来认定。其次，医疗过失可能引起患者伤害，只要具备引起伤害的可能性即可，而非必然性。通过表见证明，法官可在认定待证事实时根据高度盖然性的经验法则排除疑点并形成心证，这仅是对原告举证责任的一种减轻方式，而非在原被告之间转换举证责任的分配。在适用“表见证明”时，法官推定医方存在过失或因果关系成立时，医方仅需提出足以动摇法官心证的反证即可，不需要反证达到充分的程度。如果医方提出的反证使法官的临时心证产生动摇，那么原来负担举证责任的患者，必须再次就其原主张事实承担举证责任，直到法官获得确实的心证为止，否则，患者仍未尽其举证责任而得不到赔偿。而我国的举证责任倒置则不同，法院首先推定医方存在过失或者因果关系成立，被告方的反证必须足以否定过失和因果关系的存在，方可避免败诉的后果。

（三）日本的“大致推定”原则

日本多数学者认为“大致推定”是与表见证明几乎相同的概念，两者发挥着类似的机能。在实务中，“大致推定”原则多运用于过失的认定，较少运用于推定加害行为与损害结果之间的因果关系。它是指法院在审理侵权损害赔偿案件时，如果根据经验能够认定“若无过失就不会导致损害”，且原告也能证明如果没有被告的过失自己就不会受到损害，法官就可大致推定被告存在过失，而被告必须就其并无过失的事实提出反证，否则难免受到败诉判决。在医疗损害赔偿中适用大致推定，患者无需就医疗机构存在过失的基础事实进行证明，只要证明其存在过失的前提事实即可。如果患者证明医疗机构存在过失的前提事实，根据大致推定的原则，就可推定医疗机构存在过失；若医疗机构不能提出自己没有过失的反证，则医疗机构就应该承担过失的赔偿责任。

日本医疗侵权诉讼中适用的“大致推定”原则，虽减轻了患者的举证责任，但不同于我国医疗侵权中的举证责任倒置。该原则只能对被告是否存在过失或因果关系进行事实上的推定，属于对患者举证责任的缓和而非完全的过错推定，并不能产生转换举证责任的效果。当然，作为被告的医疗机构可以举证证明从而使法官的心证产生动摇。

各国在医疗侵权损害赔偿中采取的是过错责任原则，但鉴于医疗行为的特殊性，一定程度上缓和了患者的举证责任。而我国在医疗损害赔偿案件中，从原来笼统规定的举证责任倒置制度，正值人们期待在举证责任倒置的引导下取得良好成效时，但事与愿违，医患矛盾日趋激烈。直到现在《侵权责任法》所规定的过错归责原则，虽然顺应了国际上对医疗损害赔偿案件举证责任分配的潮流，但举证责任分配仍然比较僵硬，与前述国外的三种原则之间存在一定差距。

从国外适用“表见证明”的实践看，该理论的确有独特的价值所在：法官通过当事人提出的表面证据和基础事实，根据高度盖然性的经验法则对待证事实形成完整的心证。当事人借助表见证明，不仅减轻举证责任，某种程度上也提高了诉讼效率，增强司法的公信力，缓解适用客观证明责任造成不公的尴尬。因此，在我国医患之间冲突日益加剧的背景下，国外的表见证明理论可为解决我国的医疗纠纷提供很好的借鉴。

三、我国医疗侵权纠纷适用表见证明的思考

（一）医疗侵权诉讼中引入表见证明的意义

根据《侵权责任法》的规定，医疗损害赔偿案件中患者必须证明医疗机构存在过失才能要求赔偿，而医疗机构掌握着绝对的证据优势，所以患者不能提供证据证明自己的主张，按照我国举证责任分配原则就面临败诉的风险。因此，在医疗纠纷中适用表见证明，在很多因果关系和行为过错显而易见的情况下，法官凭借经验法则就能作出认定，从而避免给患者造成举证负担，增加胜诉的可能性。在医疗机构所掌握的事实比患者更清楚的情况下，将表见证明引入我国的医疗侵权诉讼中，不仅能够平衡医患双方的举证能力，且法官更容易确立医患之间的责任归属，减少错案发生。同时适用表见证明削弱了相对强势一方的证据优势，达到合理分配风险的目的。表见证明也可作为判断待证事实的一种必要方式，运用表见证明有助于法官在认定案件事实时形成全面的心证，从而对事实作出认定。在这种情况下作出的判决会比单纯依据客观证明责任做出的判决更具公正性合理性。表见证明在个案上的积累，使类似情况下的事实认定获得大致同一的处理，有助于定纷止争，实现司法在私法秩序维护方面的目的。

（二）在医疗纠纷中以“表见证明”替代举证责任倒置

在医疗纠纷诉讼中，适用“谁主张，谁举证”的举证责任规则会造成患方举证困难；适用举证责任倒置虽利于减轻患方举证困难，但却加重医方的负担，该规定有矫枉过正之嫌。而《侵权责任法》中将医疗侵权举证责任分配给患方，只在几种特殊情况下实行过错推定，这是立法者考虑到举证责任倒置的负面影响而采取的减轻医方举证责任的举措，却加重了患方的举证责任，顾此失彼，甚至有学者认为这是对举证责任倒置的彻底颠覆。我国医疗损害赔偿案件中对医患双方的举证责任分配可以进行适当的平衡：首先，实行举证责任分配的一般规则，即“谁主张，谁举证”，由患方承担过错和因果关系的证明责任；其次，借鉴国外“表见证明”理论，对患者的举证责任予以缓和。如病人在接受手术后竟然发现手术部位遗留棉花棒、手术刀等物品，因此主张受到损害，则当病人证明其体内确实遗留手术工具时，法院即可推论医方在手术过程中存在过失。此时，医方应该举证证明存在导致相同结果的其他事由以动摇法官的推论，而再度要求病人举证。若被告医方无法举证，法院得基于自由心证而认定该手术工具系属于医疗人员的过失而遗留于病人体内。

实践证明，在医疗侵权诉讼中，诸如“谁主张，谁举证”、举证责任倒置以及《侵权责任法》的规定等单一的证明责任分配规则，都无法平衡医患双方当事人的举证责任负担，在适用的结果上往往出现两个极端，因此，应在充分考虑医疗纠纷特殊性的基础上，构建符合我国医疗侵权诉讼的举证责任分配选择路径，即在《侵权责任法》的基础上，引进表见证明理论来解决患者举证的困难，重新理顺患者和医疗机构的举证责任，寻求和建立一种对医患双方都较为公平的制度，维护患方利益的同时也保护医疗机构的积极性，以期实现社会整体公正与秩序和社会效益最优化。

参考文献：

〔1〕沈冠伶.民事证据法与武器平等原则[M].台湾：元照出版公司，2007.

〔2〕汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].北京：法律出版社，2006.

〔3〕李晓农.关于医疗事故损害赔偿中举证责任的比较法研究[J].中国卫生法制，2003（5）.

（责任编辑 张海鹏）