再访我国《侵权责任法》第59条：情景化、类型化与限缩性适用

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摘要：《侵权责任法》第59条出身于我国“医药不分家”的医疗体制，它过于注重医疗机构“销售”医疗产品这一表征，而没有对医疗服务区别于商品销售的特性给予充分考虑。在医药尚未分离的时代，第59条具有存留价值。在医疗机构走向“医药分家”的进程中，与其狭隘地、机械地、不加区分地适用第59条从而将其演化为旧体制的“固化剂”，不如全面地、辩证地分析医疗机构的责任归属、使其细微地反映不同情形，将第59条演变为新体制产生和建立的“压力阀”和“推动器”。可通过类型化处理方式，比如医疗机构的类型化、服务商品区分的类型化、产品缺陷的类型化、医疗产品的类型化和与医疗产品有关的责任类型化，来缓解第59条对医疗服务提供者所带来的负面影响。

关键词：医疗产品责任；《侵权责任法》；第59条

中图分类号：DF526文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.16

在其他法域，医疗产品侵权责任一般属于产品责任法的领地，它是产品生产者和销售者的问题，在以医疗从业者为主体的医疗侵权法或医疗损害赔偿法中很难寻到踪影。医疗产品侵权责任出现在我国的医疗损害责任法（《侵权责任法》第7章）中，有其特定的社会背景和政策考量，可谓别具一格。关于“产品责任”，我国《侵权责任法》有专门一章，共计7条（第41条-第47条）。从法条上讲，医疗产品（如药品和医疗器械）完全可以适用其规定。但是，关于医疗产品侵权责任，我国《侵权责任法》在医疗损害责任一章中专门规定了第59条，称之为“医疗产品责任”，成为一条颇具中国特色的条款。该条规定，“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。” 由此，医疗机构被拉入了医疗产品侵权损害赔偿锁链当中。对于第59条，作者曾将其置于美国法背景的比较之下[1]。本文则再访第59条，旨在对其进行情景化、类型化处理和限缩适用。

本文从第59条产生的社会背景着手，探讨了对它的解释和适用，检讨其存留价值。其中贯穿着对域外法的观察和比较。本文试图向读者传递的信息是：《侵权责任法》第59条脱胎于我国特有的医疗体制，尤其是旧有的市场主导型医疗体制，是一种偏向于患者救济、轻医疗服务提供者利益、重“销售”行为存在这一事实、轻医疗服务区别于商品销售的特性之考虑的立法安排。它与国际做法并不一致。在《侵权责任法》的解释适用时代，应尊重第59条产生的社会背景、利益权衡和政策考虑，缓解其对医疗服务提供者所带来的负面影响，避免其成为旧体制的“固化剂”，努力使其成为当下政府主导型新医疗体制改革的“催化剂”。

一、第59条产生的社会背景我国的医疗体制改革肇始于上世纪八十年代，与我国的改革开放与经济体制改革几乎同步。受经济体制改革思潮的影响，初始的医疗改革并没有充分认识到医疗行业不同于其它产业的特殊性质，而是将诸多企业改革的理念和措施引入医院管理领域，充满着较多的市场经济思维和操作模式[2]。在市场经济条件下，寄希望于市场调控，政府也从改革开放之前的大包大揽的管理方式中退出，造成了医疗服务提供上政府投入、干预和责任承担的缺位。医院从单纯强调社会效益，不重视经济效益，转变为在强调社会效益的同时，重视经济效益。公立医院的趋利性渐浓，公益性淡化。

市场化医改模式造成的局面是，由于政府对公立医院投入水平过低，医院以创收来实现自我发展的压力和动力加大，曾经依靠国家财政补助的公立医疗机构转变为商业利润和自身利益最大化的追逐者。医疗机构补偿机制扭曲，医疗机构形成了“以医疗服务经营性收入补偿为主，以公共财政投入补偿为辅”的复合型格局，公共财政投入占医疗机构总收入比例不到10%[3]。医疗机构受市场利益驱动， 供方诱导需求的现象严重，过度检查、“大处方”泛滥。医疗机构的业务与药品收益影响到医务人员的收入和医院的发展，使其成为主要的利益驱动力。由此形成的过度供给不仅浪费了大量宝贵的医疗资源，而且影响到了医疗服务的可及性和公平性。改革开放以来医改最大的损失就是医疗行业发展方向的迷失和对宗旨灵魂的破坏以及医患关系紧张[4] 。

现代法学赵西巨：再访我国《侵权责任法》第59条：情景化、类型化与限缩性适用 2005年，风向变动。市场化并非医改的方向、医改应以政府为主导、应坚持医疗卫生事业的公共品属性的声音开始强大起来并占据了主导地位。2006年的《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》强调了政府在提供公共卫生和基本医疗服务中的责任。2007年，卫生部开始实行以政府为主导、以省为单位的网上药品集中采购办法。2008年“新医改方案”公开向社会征求意见。2009年国务院《关于深化医药卫生体制改革的意见》表达了“推进医药分开，积极探索多种有效方式逐步改革以药补医机制”的决心。2012年国务院印发的《“十二五”期间深化医药卫生体制改革规划暨实施方案》承诺要“落实政府办医责任”，“扭转公立医院逐利行为”，并且再次重申，“以破除‘以药补医’机制为关键环节，推进医药分开，逐步取消药品加成政策，将公立医院补偿由服务收费、药品加成收入和财政补助三个渠道改为服务收费和财政补助两个渠道。医院的药品和高值医用耗材实行集中采购。” 政府主导型医改进入实质性阶段。

目前，我国正在构建“以政府为主导、以资源配置和成本控制为核心内容”的基本医疗保障体系。正是意识到了有限的医疗资源供给与日益增长的医疗需求之间的矛盾，基本医疗保险制度将资源的有效利用、优化配置和成本控制列为核心的追求目标。这表现在诸多方面，比如，设置基本的医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准、鼓励优先使用基本药物和适宜技术、推行疾病临床路径、限制使用大型医疗设备检查、限制使用高价药品与新增诊疗项目和高费用新技术等。