刑期折抵的理论定位

摘 要：在现代刑法中，刑期折抵不只是一个法律规定，而且是一种现代法律制度。这种法律制度，相对于所处法律关系的不同，可有不同的理论定位。其中，从羁押折抵刑期的本质来看，其立法设置旨在救济未决羁押之正当性瑕疵，是刑事实体救济制度；从罪刑关系运行所处时间阶段来看，其司法适用需要审判裁量，是刑罚裁量制度；从适用的法律后果来看，其司法适用导致刑罚执行权的部分甚至全部消灭，是刑罚消灭制度。

关键词：刑期折抵；刑罚裁量制度；刑事实体救济制度；刑罚消灭制度

中图分类号：DF613

文献标识码：A

在我国当前刑法理论(主要存在于刑法教科书)中，对刑期折抵只是作为一个法律规定予以解读，没有把它当作一项法律制度来把握。在域外刑事法领域，似乎也难见刑期折抵理论定位之研究。其实，刑期折抵的理论定位问题，是一个彰显刑期折抵的立法取向、司法运行规律和理论关注意义的重要问题。我国当前刑期折抵所存在的严重立法漏洞、繁杂司法适用和充分理论关注缺失等问题，都不同程度地同其理论定位不明确有关。笔者认为，在宏观上，刑期折抵体现了刑法的时代精神而为一种现代刑法制度^[1]；在微观上，根据不同视角(所处不同法律关系)，在理论上可分别定位为：羁押折抵刑期本质上的刑事实体救济制度，罪刑关系运行时间阶段上的刑罚裁量制度和折抵法律后果上的刑罚消灭制度等三种。本文仅对其微观上的三种理论定位进行必要阐释。

一、折抵本质上的刑事实体救济制度

人身自由权是宪法赋予公民的最基本、也是最重要的权利。人身自由不能“无因无果”地被限制或剥夺。那些未有最终确定性裁判根据的羁押适用，纵然有合法性之根据，但这也只是解决对人身自由进行限制或剥夺的“有因”问题，而没有解决其“有果”问题；更何况这个“因”的实质也仅仅是暂时满足法律的功利需要而已：一方面，为了追诉犯罪和维护社会公共安全，审前羁押的法律设置是必要的；另一方面，在“问题尚未最终搞清”(被推定为无罪)的情况下，就把最神圣的人身自由权利加以剥夺或限制，其正当性总难以自圆其说。(注：虽然根据社会契约论，为了维护社会公共安全，公民让渡出(被剥夺或限制)一部分人身自由权利，被认为是“正当”的，但这在客观上是设置一种“恶”，通过“强权”对付另一种不确定的“恶”。)换言之，虽然审前羁押是为追诉犯罪所必需，但其“临时性”、“未决性”和事实上的人权侵害性不可规避；同时，若同一事实在审前和审后两次对人身自由予以剥夺或限制而不采取救济措施，则难免有“一事二罚”的嫌疑。因此，基于“有权利必有救济”、“没有救济的权利是不现实的权利”的基本原理，为了兼顾和衡平审前羁押的功利需要与公民人身权利的现实保护，避免“一事二罚”，需对因审前羁押的适用及其客观上造成的人身自由“损害”予以救济，以给人身自由被审前羁押限制或剥夺的情况一个说法(结果)。也正基于此，世界各国刑事法律乃至宪法从保障人身自由权出发，都规定了各种形式的救济制度。《世界人权宣言》也特别强调：“任何人于宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时，有享受国家管辖法庭之有效救济”(第8条)。

显然，法律救济，即通过一定的法律手段或方式帮助那些受到“不当行为”伤害、危害、损失或损害的人，不仅仅是一种权利实现的程序化机制，(注：理论上认为，法律救济是“权利实现的程序化机制”。参见：程燎原、王人博.赢得神圣——权利及其救济通论[M].济南：山东人民出版社，1993：349.)它还包括实体上的救济形式，应是程序化机制和实体化形式的有机统一体。以上《世界人权宣言》规定的“有效救济”，自然不仅指程序上的救济，还应包括实体上的救济。在程序上，法律救济有诉讼救济、仲裁救济、调解救济、复议救济等方式；在实体上，法律救济有民事上的赔偿损失、赔礼道歉、恢复原状等方式，有行政上的行政赔偿等方式，还有刑事上的刑期折抵和国家刑事赔偿等方式。(注：在救济力量上，法律救济有法定的依靠“个人腕力”的私力救济如正当防卫、自助行为，有主要依靠社会力量的公助救济如仲裁、调解和主要依靠国家强制力的公力救济如诉讼；在法律性质上，法律救济有宪法救济、民事救济、行政救济和刑事救济等形式。)这样，相对于刑事程序救济方式而言，刑期折抵在性质上实为一种刑事实体救济方式。这种救济，是为了在实质上实践刑法的人权保障、人性关怀和公平公正等现代刑法的精神的，而针对“先行羁押”这个存在正当性瑕疵的“不当行为”设置和适用的救济方式。

因此，刑事实体救济，在本质上并不是为了向权利被损害者提供一种刑事程序上的帮助手段或工具，而是通过诸如刑期折抵、国家刑事赔偿等刑事实体方式，使那些因羁押被剥夺或限制的人身自由等权利在一定程度上得以复转，它是从实体内容上规定哪些情形可被救济和可采用哪些方式进行救济等。综观域内外相关立法，这种救济方式主要有刑期折抵和国家刑事赔偿两种基本形式。所谓国家刑事赔偿，是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，违法侵犯公民合法权益造成损害的赔偿的一种救济方式。该救济措施的创制，一是为了保障公民在合法权益受到来自国家机关及其工作人员侵害时享有依法取得国家刑事赔偿的权利；二是为了促进国家机关及其工作人员依法行使职权^[2]。易言之，国家刑事赔偿在本质上无非是为了保障公民的人身自由等合法权益不受刑事非法追诉等的侵害和为了促进公安司法机关依法行使刑事追诉等权力，以及在合法权益受到刑事非法追诉侵害时可获得国家刑事赔偿的救济。这样，国家刑事赔偿实际上也是一种刑事实体救济方式。(注：根据其赔偿对象的不同，可把它分为羁押性违法行为的国家刑事赔偿和非羁押性违法行为的国家刑事赔偿两类。)这种救济方式，也为各国规制在相应刑事法律之中。例如，《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》(1971年)、《日本刑事补偿法》(1950年)等。在我国，1995年专门出台了《国家赔偿法》，其中，对那些具有中国特色的未决羁押的刑事实体救济情况作了具体规定。具体而言，对于未决羁押，若行为人被判处法定可折抵刑罚，则其适用时间依刑法折抵判决中确定的本刑；若行为人未被判处刑罚且属于错误羁押等，则其适用时间依国家赔偿法需给予国家刑事赔偿。

同时，刑期折抵，作为一种刑法上设置的刑事实体救济方式，并非仅有“方式”本身，还有与之配套的一系列规定，如折抵原则(法定主义或裁定主义等)、折抵本刑(有期自由刑或所有可独立适用的刑罚)、折抵羁押(包括程序性羁押以及其他需刑事追诉的剥夺或完全限制人身自由权利的“先行羁押”，包括在域外适用的未决羁押)、折抵比例(羁押1天折抵限制自由刑2天、折抵剥夺自由刑1天等)、折抵关联性(折抵羁押与折抵本刑间直接或间接的因果关系)等。实际上，刑期折抵是这些系列规定的有机统一体，是刑法立法“要求成员共同遵守的按一定程序办事的规程或行动准则”，也即制度^[3]。因此，从羁押折抵刑期的本质及其配套规定来看，刑期折抵并非一种简单的刑事实体救济方式，而是一种由各相关规定有机结合起来的刑事实体救济制度。这意味着，刑期折抵作为一种刑事实体救济方式的运行，具有系统性、共同性和常规性，它要求在刑事司法中，对于什么是刑期折抵以及如何进行刑期折抵等，均严格按一定的“规程或行动准则”即以上关于刑期折抵的一系列规定执行，具有制度性。

二、时间阶段上的刑罚裁量制度

从罪刑关系运行的时间阶段来看，刑期折抵这种刑事实体救济制度的实现，是在刑罚裁量阶段还是在刑罚执行阶段，也即是为刑罚执行制度还是刑罚裁量制度，尚没有发现有明确之理论界定。从已有理论的相关论述来看，似乎均视之为刑罚执行制度。例如，德国刑法学家耶赛克和魏根特认为，“折抵表明了刑罚执行措施” ^[4]；日本刑法学家野村稔认为，刑期折抵是“刑罚的执行”的一个内容^[5]；我国台湾地区刑法学家大多把它视为与生命刑之执行、自由刑之执行、财产刑之执行和名誉刑之执行等相并列的刑罚执行情形^[6]；(注：除韩忠谟先生外，我国台湾地区其他著名刑法学家如高仰止、林山田、张灏等也都持这种观点。) 祖国大陆刑法学家也持同样的看法，认为它是“行刑的变通”，与刑罚的易科和监外执行相并列^[7]。

然而，笔者认为，把刑期折抵定位为刑罚执行制度，既有悖法理，也不合立法实际。

首先，从法理上看，刑期折抵不可能为刑罚执行制度。具体表现在：

其一，刑罚执行制度的运行机制无法完成刑期折抵的适用。从制度的运行机制来看，刑罚执行制度，作为存在于刑罚执行(行刑)中的一种刑事法律制度，重心在“执行”，发生根据(事实根据)是刑事判决，法律依据是刑事法中关于行刑的规定，其适用不是刑罚裁量而是刑罚执行；刑罚裁量制度，作为存在于刑罚裁量(量刑)中的一种刑事法律制度，重心在“审判基础上的裁量”，发生根据是与案件有关的未决事实，法律依据是刑事法关于刑罚及其量定的规定，其适用不是刑罚执行而是刑罚裁量(从宣告刑中扣减先行羁押期而形成执行刑)。显然，刑期折抵适用，不是简单技术化操作，而是审判裁量过程的结果，表现在可折抵本刑的羁押是否属实、是否折抵或如何折抵等环节上，从而刑期折抵的适用并非直接交付执行，而是须经过审理和裁量的门槛才能实现。正如日本刑法学家大塚仁教授所指出：刑期折抵的适用过程，是根据情形，从公平观念出发，由裁判所根据裁量，将未决羁押算入本刑；虽然是否或如何适用刑期折抵“不是根据犯情”，但是这必须“按照对事件的审理经过来决定” ^[8]。因此，虽然在本质上“折抵刑期，仅系折抵刑之执行，而非抵消刑之宣告” ^[9]，但在刑期折抵适用中，大部分内容如先行羁押的认定、先行羁押日数的认可以及能否折抵或如何折抵等问题，都非技术性之执行所能解决，(注：对其中的先行羁押日数计算及其从判决确定的刑期中扣除等，确实只需技术性处理就够了。)需经审理及裁判等刑罚裁量制度的机制运行始能实现。虽然刑期折抵适用也最终影响刑罚实际执行时间，但并不能由此就认定它是刑罚执行制度，这正如自首、立功、相对负刑事责任年龄等也会最终影响到刑罚实际执行时间而不为刑罚执行制度一样。

其二，刑罚执行制度与刑期折抵立法的价值取向不相契合。从形式上来看，刑期折抵的法律设置，在本质上似乎是由于把羁押“约束自由造成的痛苦与执行自由刑进行同等评价”，而让羁押进入刑法视域进行刑期折抵。也就是说，“羁押虽不是刑罚，但在拘禁于一定设施中剥夺行动自由这一点上，同执行自由刑没有不同。若考虑到约束自由所造成的痛苦，便会产生可以按执行自由刑看待这样一种见解。算入本刑正是以这种见解为依据的” ^[10]。但实际上，这样的认识忽视了“在未决前羁押期间不能施行有利于改造更新的处置待遇”的事实。显然，虽然未决羁押在客观上也能部分地实现刑罚目的和功能(如法制教育)，但二者的不同目的和不同处遇，(注：一般而言，前者主要是为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，且处于犯罪未确定状态，不可能施以刑罚的教育改造；后者就是特别为了惩罚和教育改造犯罪人。)意味着未决羁押与刑罚执行还是有着本质和事实之区别的。(注：虽然这个区别可能是由羁押体制问题所带来的弊端而应通过改革羁押体制去修补，但任何一个完善的羁押体制在实践中也可能出现如此特殊情况。)而且，对被判处自由刑特别是短期自由刑者适用刑期折抵，还因会出现判决中确定的刑罚被折抵后所剩无几甚至透支的情况而导致判决预期实现的刑罚目的和功能虚化。这不仅使整个刑事追诉活动变为徒劳，而且还潜在地危及刑法的机能。同时，若把未决羁押“约束自由造成的痛苦与执行自由刑进行同等评价”作为刑期折抵立法设置的基本理由(价值取向)，则势必得出刑期折抵为技术性对等抵扣(为刑罚执行制度的突出特点)的结论，从而必然排除未决羁押可折抵财产刑和资格刑的可能，因为作为未决羁押特质的剥夺人身自由，在性质上与财产刑和资格刑并不对等。显然，这不为允许未决羁押折抵财产刑和资格刑的世界各国或地区刑法所接受。因此，刑期折抵的立法设置，并不是为了简单地进行刑罚间的“对等”抵扣，也不是完全因为把未决羁押“约束自由造成的痛苦与执行自由刑进行同等评价”，而是另有更深层次的、可以弱视刑期折抵适用弊害(注：如刑期折抵的适用，可能拉动短期自由刑、重刑等的适用，可能因折抵而导致判决中确定的短期自由刑执行虚化等。)的价值取向。考察该制度产生的法律文化背景及其理论渊源，实际上，刑期折抵也像近代其他重要法律制度一样，是资产阶级大革命和资产阶级启蒙思想的产物，是特别保障受刑人人权的表现。具体而言，刑事程序实践中的未决羁押在本质上只不过是出于特定功利目的而不得已为之的强制措施；这种措施的立法设置和司法适用至多只具有正当的“合法性”根据，而不真正具有正当的“伦理性”根据。为了在一定程度上防止该措施的滥用和弥补其功利性正当之不足和体现现代刑法的时代精神^[1]67-72，需让羁押进入刑法视域进行刑期折抵，给予被羁押者刑法上的人权保障、人性关怀，并以牺牲部分刑罚功能和目的为代价^[11]。因此，刑期折抵立法，在价值取向上，主要不是为了体现公平而进行“羁押与剥夺或限制人身自由的有期刑罚”间的对等抵扣，而是为了实践刑法的人权保障、人性关怀和公平公正等现代刑法的精神而进行的实体救济性补偿(注：理论上认为，未决羁押对于当事人来说“具有与刑罚相同的效果”，实际上并未认识到刑期折抵的如此价值取向。)。既然是“补偿”，则就不一定是“同质”间的对等抵扣，也可以是“异质”间的折抵。这就决定了未决羁押到底采用何种形式或是否需要补偿等，均需经审判和裁量才能最终判定。换言之，刑期折抵立法的如此价值取向，只有刑罚裁量制度才能与之契合。

其次，从立法上看，刑期折抵不可能为刑罚执行制度。

综观世界各国或地区刑事立法，事实上，都不是把刑期折抵定位为刑罚执行制度的。例如，2002年《德国刑法》把它规定在“量刑”中(第3章第2节第51条)^[12]，并在立法上明确地表现出“折抵由法官自由裁量之”，并且，“折抵应当在一定的条件下进行”。现行《法国刑法典》也是把它规定在“适用自然人之刑罚”中(第3编“刑罚”的第1章“刑罚之性质”的第1节第131-32条第2款)^[13]；现行《意大利刑法典》把它规定在“刑罚的变更和适用”中(第1编“总则”第5章“刑罚的变更、适用和执行”第1节第137条和第138条，并非第2节“刑罚的执行”) ^[14]；现行《日本刑法典》是把它规定在“刑罚”章中(第1编“总则”的第2章第21条)，与刑罚的种类、没收、追征等同为该章的内容^[15]；我国台湾地区“刑法”把它规定在“刑”章中(第1编“总则”第5章第46条)，与主刑轻重之标准、剥夺公权之宣告、易刑处分和刑期之计算等内容(分别为第35条、第37条、第41-44条和第45条)相并列，属“刑罚之适用”的“刑期之计算”的内容^[16]。以上规定意味着，在立法上，无论是德国、日本，还是我国台湾地区等，实际上都是把刑期折抵定位为刑罚裁量制度的。因此，理论上认为刑期折抵是刑罚执行制度不仅不合法理，而且也与世界各国或地区立法的明确规定不相一致。

新中国刑法实际上也是把刑期折抵定位为刑罚裁量制度的。根据我国1979年《刑法》和1997年《刑法》规定，刑期折抵被规定在“刑罚”章中，作为管制、拘役和有期徒刑等刑罚方法规范的一部分。(注：第二节“管制”、第三节“拘役”和第四节“有期徒刑、无期徒刑”。1997年《刑法》的第41条的后段、第44条的后段和第47条的后段。)据此设置，我国刑期折抵制度到底是刑罚裁量制度，还是刑罚执行制度或其他，从形式上看，并不明确。但据此把它定位为“行刑的变通”，即认为它是与刑罚的易科和监外执行相并列的刑罚执行活动，肯定是不准确的。因为无论我国的法律制度与域外有多少不同，我国刑期折抵的发生根据(事实根据)也不是法院生效裁判，而同样是未决羁押；其法律根据也不是刑事程序法或刑事实体法中的程序性规范，而同样是以上刑事实体法关于“刑罚”中的规定；其适用方法也不是简单的技术抵扣，而同样是需要法院在全案审理的基础上对未决羁押和确定可折抵本刑的前提下，以司法裁量权在刑事判决书中予以判定。因此，刑期折抵不仅与刑罚执行活动(制度)根本不同，而且也与监外执行和刑罚的易科(注：刑罚的易科也是一种典型的刑罚适用制度，而非刑罚执行制度。)彻底相异。而且，刑法也并未把刑期折抵列入“刑罚的具体应用”章中，(注：“刑罚的具体应用”为第四章，而“刑罚”为第三章。)与减刑、假释等刑罚执行制度相并列。虽然这个“并列”与否不是区分刑罚执行制度和刑罚裁量制度的标准，但也在一定意义上表明，在立法上，刑期折抵与在刑罚执行中适用的减刑和假释还是有区别的。(注：假释和减刑的适用实际上也需运用裁判权裁定。正因如此，理论上存在它们到底是刑罚适用制度，还是刑罚执行适度的争论。但即使是这样，刑期折抵与它们也还存在“在案件处理时裁判”与“在刑罚执行过程中裁定”的差别。)事实上，就缓刑而言，如果说缓刑因是既需刑罚量定又需刑罚执行(跨越罪刑关系运行的审判和执行等两个阶段)而具有量刑制度和行刑制度两重属性的话^[17]，则刑期折抵因只发生在罪刑关系运行的审判量定阶段而无需刑罚执行制度的方法、原则、理念等。综上，笔者认为，我国的刑期折抵在立法上实际上同其他所有国家或地区立法一样，在罪刑关系运行的时间阶段上，也是定位为刑罚裁量制度的。

刑期折抵，在刑罚裁量中，不是表现为对宣告刑而是对执行刑的裁量。从罪刑关系的运行来看，立法上的法定刑，在司法上一般按处断刑→宣告刑→执行刑的时间顺序运行。其中，处断刑是根据案件情节而对法定刑作适当选择和调整(加减)所定的刑罚，在通常情况下，它是宣告刑的基础；宣告刑是法院在刑事判决中对犯罪人宣告的刑罚，它通常是以法定刑为基础，在法定刑的范围内作出；执行刑是在宣告刑的基础上据其他特定事实(如先行羁押、减刑、假释等)而在裁判中最终作出的移至行刑阶段执行的刑罚。(注：需特别指出的是，执行刑并不是由执行机关确定的，而仍是由法院在审判活动中确定的。)若刑罚裁量活动主要包括决定是否对犯罪人判处刑罚、决定对犯罪人判处什么样的刑罚和决定对犯罪人判处如何执行的刑罚等三个基本方面的话，则刑期折抵，作为一项刑罚裁量制度，主要运行于刑罚裁量运行的第三个方面即在决定对犯罪人判处如何执行的执行刑上。因此，刑期折抵的裁量，是根据先行羁押的特定事实使宣告刑形成执行刑的裁量，而不是对宣告刑本身的裁量。宣告刑的形成不受也不应受先行羁押这个非犯罪事实的影响。

三、法律后果上的刑罚消灭制度

从司法适用的法律后果上看，刑期折抵这种刑事实体救济制度的实现(也即刑期折抵的适用)，在本质上又是一种刑罚消灭制度。在理论上，刑罚的消灭，有狭义、广义和最广义之分。其中，狭义的刑罚消灭是指刑罚执行权的消灭；广义的刑罚消灭包括刑罚执行权的消灭和刑罚适用权的消灭；最广义的刑罚消灭一般包括刑罚执行权的消灭、刑罚适用权的消灭和刑罚请求权的消灭等三种情况。其中，刑罚执行终了、假释出狱期间届满、刑罚执行的免除、时效的完成以及人的死亡等，属于刑罚执行权的消灭；缓刑期届满、大赦、特赦和法律上的复权等，属于刑罚适用权的消灭；公诉权的消灭属于刑罚请求权的消灭^[18]。

显然，刑期折抵的适用，既符合以上关于刑罚消灭的全部特征和要求，也导致刑罚的部分甚至全部消灭。理论上认为，“未决拘留日数算入本刑，不是变更本刑的分量，只不过是把其算入的日数视为执行了本刑”^[8]484-485。实际上也是把刑期折抵定位为刑罚消灭制度的。

刑期折抵对刑罚权的消灭，消灭的不是裁判前的求刑权和量刑权，而是刑罚执行权。从刑罚权来看，刑罚的消灭，并不能笼统地称之为刑罚权的消灭或丧失。所谓刑罚权，就是国家运用刑罚的权力，一般包括制刑权、追诉权(起诉权和求刑权)、量刑权(刑罚适用权)、行刑权(刑罚执行权)等四个方面的内容；从国家运用刑罚的特点来看，一方面，它们如同一个生产的四道工序，彼此联系，互相依存，有机结合，共同构成刑罚权的整体；另一方面，它们在地位上又是相互独立并有主次轻重之分，表现在刑罚消灭上，刑罚权的前一项内容消灭必然带来后面内容的消灭，但后一内容的消灭并不必然带来前面内容的消灭^[19]。可见，刑罚的消灭，只是刑罚权的某一项内容的消灭或丧失。具体而言，制刑权属于立法权，不可能在司法上消灭；在司法上消灭的只是求刑权、量刑权或刑罚执行权。其中，若求刑权和量刑权的消灭可分别发生在审判前和审判中的话，则刑罚执行权的消灭既可发生在审判阶段也可发生在刑罚执行阶段。在审判阶段的刑罚执行权的消灭是基于司法裁量而宣告消灭；在刑罚执行阶段的刑罚执行权的消灭是基于刑罚执行完毕而自然消灭。在刑期折抵的适用中，虽然刑期折抵的折抵对象是宣告刑，但其消灭的是执行刑；虽然刑期折抵消灭的是执行刑，但这是基于司法裁量而宣告消灭，而不是刑罚执行完毕而自然消灭。基于执行刑与刑罚执行的密切关系(执行刑虽是审判阶段作出的，但它是刑罚执行的依据，属刑罚执行权范围)，无论是执行刑因折抵而全部消灭还是部分消灭，刑罚执行权也就相应地全部或部分消灭。因此，刑期折抵对刑罚权的消灭，实际上是对审判阶段的刑罚执行权的消灭。这种消灭，在法律效果上，因其影响的是刑的“执行”而非刑的“宣告”，故已被折抵的刑期应视为相应刑罚的“执行完毕”；若本刑是有期徒刑，则虽然刑期被折抵而部分或全部消灭，但这不影响累犯的成立。同时，既然刑期折抵消灭的是刑罚执行权，则从刑期折抵适用的法律效果上看，刑期折抵，作为一种制度，实际上是一种狭义的刑罚消灭制度。

刑期折抵对刑罚执行权的消灭，并不是发生在刑罚执行过程中，而是发生在刑罚执行前。因此，刑期折抵制度虽是对刑罚执行权的消灭，但这并不意味着它在罪刑关系运行的时间阶段上就是刑罚执行制度。如前所述，刑罚执行制度(如减刑、假释)发生在刑罚执行过程中，其发生根据(事实根据)是执行中的事实，而不是执行前的事实或情节。执行前的事实或情节，若是属于犯罪者个体因素形成的，如自首、立功、刑事责任年龄等，则直接作为处断刑的确定根据而形成宣告刑；若是属于犯罪者个体以外因素形成的，如由于新闻媒体的炒作而引起的民愤，或由于保证刑事诉讼顺利进行的未决羁押等，则不能直接作为处断刑的确定根据形成宣告刑，而只能纳入立法专门设置的刑罚制度而形成执行刑。从我国现有刑罚制度设置来看，对于由于新闻媒体的炒作而引起的民愤，(注：这与案件本身对社会形成的损害不同；媒体炒作所形成的民愤，是一种对案件事实的歪曲，不是案件本身形成的。从现有立法及其理论解读来看，案件本身对社会形成的损害可直接纳入犯罪的社会危害性之内，作为定罪或量刑情节认定；可媒体炒作所形成的民愤，既不应纳入定罪情节，也不要应纳入量刑情节。)尚没有任何接纳它的法律制度，因而这种“民愤”不能进入刑法领域作为任何评价犯罪者(包括定罪和量刑)的根据；但对于未决羁押，因已有刑期折抵制度的刑法设置，故应进入刑法领域适用折抵刑期。这个折抵刑期的适用，因全部发生在刑事审判过程中，并不涉及执行中的任何执行方法、程序、原则、表现和理念等问题，因而它同刑罚执行制度不发生直接关系，在罪刑关系运行的时间阶段上仍只是一种刑罚裁量制度。

以上研究同时表明，刑罚裁量制度并非是一种与刑罚消灭制度相并列的刑罚制度，而是有可能相交叉(因它们是相对于不同法律关系)的两种具体刑罚制度。若按传统刑法理论的观点，刑罚消灭的法定理由为刑罚执行完毕、缓刑考验期限届满、假释考验期限届满、犯罪人死亡、超过时效期限和赦免等六个方面^{[19](619-625)的话，则刑罚裁量制度与刑罚消灭制度可能是两种相并列的刑罚制度。但以上研究表明，刑罚消灭的法定理由，除了以上六种以外，还应有刑期折抵。综观这其中消灭刑罚的法定理由，在消灭刑罚权的方式上，表现为自然消灭(如基于刑罚执行完毕、缓刑考验期限届满、假释考验期限届满的消灭)、法定消灭(如犯罪人死亡、超过时效期限)、国家宣告消灭(如赦免)和司法裁量消灭(如刑期折抵)等四种。显然，刑期折抵消灭刑罚执行权的方式，既不是自然消灭也不是法定消灭和国家宣告消灭，而是司法裁量消灭。即使基于理论上关于未决羁押与刑罚执行同等评价的认识误区，也不能认为刑期折抵消灭刑罚执行权是基于刑罚执行完毕而为自然消灭。从刑期折抵原则来看，无论是采用法定主义，还是裁定主义，(注：按照我国台湾地区著名刑法学家高仰止先生的界定，所谓法定主义，又称强行必抵主义、义务主义，是指“由刑法明文规定以羁押日数算入刑期之内，或依一定之标准抵免罚金，而无待于裁判之宣告者也”；所谓裁定主义，又称职权主义，是指“刑法上仅规定羁押日数折抵刑期之标准，而折抵与否，则由裁判官裁量之，须待裁判中加以宣告始能折抵者也”。(参见：高仰止.刑法总则之理念与实用[M].台北：五南图书出版公司，1986：539.))刑期折抵消灭刑罚执行权并不是自动完成的，而事实上都需要通过审判对诸如先行羁押的成立与否、判决中确定的刑罚是否属于折抵之本刑等进行司法裁量才能实现。因而，刑期折抵消灭刑罚，虽然是因立法设置了刑期折抵，但其实现需基于司法裁量。既然如此，刑期折抵，作为一项微观刑罚制度，相对于羁押折抵刑期的本质及一系列配套规定来说，它是刑事实体救济制度；相对于罪刑关系运行的时间阶段来说，它是刑罚裁量制度；相对于其适用所带来的法律后果来说，它是刑罚消灭制度。}

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Theoretic Analysis of Subtraction of Term of Penalty

SHI Jing-hai

(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Abstract：In modern criminal law，subtraction of term of penalty is not only a provision，but a legal regime that can be analyzed in different logic way in accordance with its different legal relations. In essence，the provision that custody period shall be subtracted from the term of imprisonment tends to justify the detention of untried defenders，which can be deemed a sort of regime of substantial criminal remedies. In terms of the period from commitment of a crime to sentence，it is up to a punishment measurement regime that decides how subtraction is made. In terms of the consequence，application of the subtraction may result in remitting part or even all of the punishment，which may be deemed a punishment–annihilation regime.

Key Words：subtraction of term of penalty；punishment measurement regime；regime of substantial criminal remedies；punishment-annihilation regime

本文责任编辑：梅传强