浅谈医疗侵权行为中医疗过失的认定标准

摘 要 医患矛盾的不断升级与医疗侵权行为密切相关，判定医疗过失的认定标准也包括法定标准和一般客观标准。法定标准中的注意义务是判定医疗过失的重要标准，医疗机构和医师负有的注意义务包括诊疗、告知、病情资讯记载和保密义务；一般客观标准主要是指医疗水准。

关键词 医疗过失 注意义务 医疗水准

作者简介：王亚灵，郑州大学，助教。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-072-02

严格意义上来说，过错包括故意和过失。在刑法领域，故意或过失是判断行为人罪过的重要依据；在民法领域，过错一般仅指过失，是民事侵权行为的构成要件，我国医疗损害赔偿归责采用过错责任原则。

一、医疗过失

医疗过失是指医疗机构和医务人员在医疗活动中没有按照当时的医疗水平适当地提供医疗服务，或者没有按照医疗伦理所应给予的诚信合理的服务致使依赖医方服务的患者遭受伤害或损失的失职行为。医疗过失是判断行为人在法律上应负医疗损害赔偿责任的重要根据。

二、医疗过失的认定标准

对过失的认定一般有主观标准说与客观标准说，侵权法上多用客观标准来判断行为人是否有过失。客观标准包括法定标准和一般客观标准。

（一）法定标准

法定标准即是将法律、法规、规章和司法解释中对注意义务的规定，作为判断过失的标准。认定医方是否具有医疗过失须经过以下三个步骤：第一，医方对患者是否负有法律上或职业上规定的注意义务；第二，医方是否履行了此注意义务；第三，由于医方违反注意义务造成了对患者的损害。因此注意义务是认定医疗过失的关键。 注意义务则指为防止有害结果的发生而集中注意谨慎行事的义务。注意义务主要来源于法律规定。目前，我国医疗卫生管理方面涉及到医方的注意义务的法律主要有：《药品管理法》、《食品卫生法》、《执业医师法》等；医疗卫生法规主要有：《艾滋病防治条例》、《公共场所卫生管理条例》、《人体器官移植条例》等；卫生部规章：《处方管理办法》、《医疗机构管理条例实施细则》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗机构病历管理规定》等；医疗活动十二项核心制度：《首诊负责制度》、《术前讨论制度》、《三级医师查房制度》、《死亡病例讨论制度》等等。以上法律法规规章等为医疗活动提供了法定的规范，其中所涉及的医疗机构或医师的注意义务如告知保密等义务也成为了判断医方是否具有医疗过失的重要依据。根据我国法律的规定，医疗机构和医师负有的注意义务包括诊疗、告知、病情资讯记载和保密义务。

1.诊疗义务。诊疗义务是指医疗机构或者医师应当凭借其专业医学知识与技能，对患者的疾病进行诊断和治疗，主要包括检查、给药、建议改变饮食作息或其他生活习惯、手术、转诊等。《执业医师法》第24条规定，“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”《医疗机构管理条例》第3条规定，“医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。”如医师无故拖延致诊疗造成患者身体损害，则违反了《执业医师法》对医师法定职责和义务的规定，构成医疗过失，医疗机构和医师应当承担相应的民事赔偿责任。

2.告知义务。医方履行告知义务是为了保护患者的知情权和自主决定权。医师的诊断或者治疗行为，无论是药物治疗、手术或者放射治疗的方式，都会对患者的身体产生一定的伤害，如打针、抽血、输血、X光照射等，这在客观上构成了对患者的非法侵害。只有医方向患者履行了告知义务，让患者理解并同意医方的治疗行为，才能阻却该医疗行为的违法性。2006年对成都30家医院的调查结果显示：不到一半的医院和医务人员（分别占40% 、45.4%）认为履行告知义务对于避免医疗纠纷有实际作用，超过一半的医院和医务人员（分别占60% 、51.4%）认为告知义务在这方面作用一般。在告知义务的实际履行方面，绝大部分的医院和医务人员（分别占90.5%、93.4%）表示在患者主动询问病情后医方进行了详细讲解。少部分的医院和医务人员仅给予了简单的介绍；从患者方面来看，有31.6%的患者表示在主动询问过后得到了详细讲解，65.3% 的患者得到了简单介绍。 由此可以看出，在我国，大多数的医疗机构和医务人员都已经对告知义务的重要作用有清晰的了解，但是在告知义务的实际履行方面，一方并没有做到主动告知，是在患者主动询问之后才履行了告知业务，通过统计数据来看，这种告知并没有完全达到患者所要求的详细告知的程度。

告知的内容和范围根据不同的案情应该有所区别，但通常情况下应该包括诊断或者治疗的方式，必要性，产生的副作用或者后遗症，治疗的替代方案以及不予治疗可能产生的后果等等。

告知义务的履行范围包括采取的诊疗手段、可能出现的医疗风险和药品选择等与患者病情有关的情况。2006年对成都30家医院的调查结果显示，所有的医院均要求其医务人员对与患者病情有关的情况予以详细告知，但对于医院是否如实履行，医务人员与患者的反应不一。约80% 的医务人员和33%的患者认为所在医院做到了这一点，另有20%的医务人员和44% 的患者表示医院只是在采用特殊的治疗或检查以及使用贵重药品的情况下才履行告知义务，其他情况下没有善尽告知义务，看来医方对自身告知义务履行的评价还是比较高的；但患者认为医院在告知义务履行方面的工作还应当改进。在患者签署诊疗同意书方面，超过四成的患者是在醫生充分讲解对于医疗风险完全知晓的情况下签字同意的；有近六成是出于对医生的信任或者迫不得已的情况下签署了诊疗同意书。从医院、医务人员、患者三方对告知义务的认识和实际履行中的差异可以看出，医方告知义务的履行还停留在纸面上，没有真实地体现在医生的诊疗过程中，其医疗瑕疵可能影响到患者的后续治疗甚至权益的维护。

在告知的形式上，2006年对成都30家医院的调查结果显示，多于70%的医院采用了书面和口头相结合的详细告知方式，近30%的医院采用的是书面告知或简单告知。而有近六成的医务人员采用的是书面口头相结合的详细告知方式。 书面和口头相结合的详细告知方式是医院和医务人员比较青睐的，一方面能够保证善尽告知义务，让患者在充分知情的情况下决定要采取的医疗措施；另一方面在发生医疗纠纷时，可以作为免除责任的证据。在告知的时间上，医师的告知义务应在诊疗行为之前进行，并且为病人预留合理的时间考虑是否同意该诊疗方案。

从以上调查可以看出，医师的告知范围包括告知与病情有关的所有情况，如诊疗措施、医疗风险和药品选择等，医师应当对药品说明书详细解释，医师应充分讲解诊疗的相关风险，确保患者在对医疗风险的完全了解后才签订诊疗同意书。最好采用书面和口头相结合的告知方式，有利于保障患者的决定自主权。医师或者医疗机构的告知义务是患者实现自主决定权的前提条件，也体现了意思自治原则。医疗行为具有不确定性和高风险性，患者是医疗风险的承担者，尊重患者意志和权利的前提是医方合理履行告知业务，争取患者对于医疗方案的风险、优劣的理解。

3.病情资讯记载义务。病情资讯记载义务是指医务人员就患者的病情和诊断治疗的相关信息进行详细完整地记载的义务。患者有权要求医方提供病历并且允许其查阅病历。《侵权责任法》第61条规定，“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”病历可以真实地记录医疗活动，有利于患者的后续治疗；可以保护患者知情权；病历属于书证，是十分重要的证据。《侵权责任法》第58条规定了当患者有损害时，如果出现隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的情况，则推定医疗机构有过错。当病人提起损害赔偿时，需要就医方医疗行为的瑕疵承担举证责任。因此，医方履行病情资讯记载义务有利于减轻患者的举证责任。但是，根据2006年对成都30家医院的统计数据，医务人员和患方就提供病历的时间存在分歧。患者认为提供病历是院方的义务，只要患者提出申请，院方就应该提供病历；但是院方坚持在发生纠纷之后才提供病历。对于病历的修改补正，一半以上的医疗行政人员和医务人员（分别占57.2%和70.2%）认为修改病历有利于医疗工作的展开。对病历实质性内容进行修改的医务人员占15%。 由此可以看出，医院在病历管理中出现的问题，大多数医务人员对于病情资讯记载义务的理解是片面的。病情资讯的记载是法律规定的医方应当承担的义务，查阅病历则是患者的权利，医方应当尊重患者的权利，及时合理地履行义务。

4.保密义务。医师的保密义务由来已久，不仅是受职业道德的约束，而且受到法律的规范。医方的保密义务是指医疗机构或者医务人员在诊疗过程中所知悉的患者的基本资料、病情或者其他的隐私必须保密，不得为诊疗以外的目的使用，也不得透漏给第三人。《侵权责任法》第62条规定了医疗机构及医务人员对病患的隐私负有保密义务。如违反此义务泄露隐私或擅自公开患者的病历资料给患者造成损害的按侵权处理。

（二）一般客观标准

一般客观标准是根据行为人所处的行业或阶层所拥有的通常的知识、经验、能力、道德水准等作为标准，来判断是否构成过失行为。

医疗水准是判断医疗过失的抽象标准和一般标准。在日本，医疗水准的概念首先由松仓丰治等人提出。日本最高裁判所在关于东京大学附属医院输血致梅毒感染一案判决中指出：判断医师及其他医疗工作者有无责任，不能仅以医师的执业已经符合医疗惯行即认为已履行其应尽之“注意义务”而获邀免责，凡从事人类生命健康的管理业务者，必须根据业务的性质尽到防止危险必要的最完善的注意义务。 由此可见，医师在医疗活动中只有尽到医疗临床实践中的必要的最完善的注意义务，才可以获邀免责。

注释：

黄丁全.医事法.中国政法大学出版社.2003年版.第326页.

成都市武侯区人民法院.找寻法律本身—成都武侯區人民法院医疗纠纷案件调查报告.西南政法大学学报.2006（5）.

朱柏松.论日本医疗过失之举证责任/朱柏松，等.医疗过失举证责任之比较.元照出版社.2008年版.第21页.

参考文献：

[1]郭升选、李菊萍.论医疗注意义务与医疗过失的认定.法律科学（西北政法大学学报）.2008（3）.

[2]杨立新.医疗损害责任研究.北京：法律出版社.2009年版.

[3]朱勇、崔玉明.新医疗处遇的法律问题与研究.北京：中国经济出版社.2005年版.