抽象危险犯视角下的食品安全刑法规制进路研究

摘要：食品安全日益成为我国风险社会下关乎民生的重大问题，近年来频频出现的食品安全事故，《食品安全法》的施行和现实情况，对危害食品安全犯罪的刑法规制提出了新要求。以食品安全风险的规律和特点为基点，选择针对这些规律和特点规制的方法为变项，反思我国食品安全犯罪的刑法规定，分析其风险社会安全刑法的法理支撑，重构我国食品安全犯罪的刑法规制的路径，从而更好地预防和打击危害食品安全犯罪， 有效遏制食品安全事故的发生。

关键词：食品安全；刑法规制；风险社会；安全刑法

【中图分类号】 D924.3 【文献标识码】 B【文章编号】 1671-1297（2012）09-0314-02

民以食为天，食以安为先。食品安全必定是全社会关注的焦点问题。近年来，我国各种食品安全事件频发，严重危害了消费者的身体健康和生命安全，造成了民众对食品安全的恐慌。在现代国家，个人的生命健康不再是个人的事情，其亦成为社会的责任[1]。完善食品安全立法、严惩危害食品安全犯罪成为民众的强烈呼声和政府的重要责任。《食品安全法》的制定实施以及《刑法修正案（八）》对相关犯罪的修订正是对其积极回应，结合刑法修订的情况加强食品安全刑事规制问题研究十分必要。

一 条文解读：食品安全刑法规制之检视

为了适应我国目前严峻的食品安全形势，加强对食品安全的有效监管和严厉打击，2009 年2 月28 日， 我国制定了《食品安全法》， 以替代1995年的《食品卫生法》，对食品安全的法律保护进一步加强， 扩大了保护范围、理清了监管部门职能、完善了前置行政法与刑法的衔接，作为指引性规范的食品安全犯罪条款适用也将进一步明确。

1.食品安全刑法规制条文的演进

根据《食品安全法》的规定，食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。我国《刑法》将食品安全类违法行为纳入刑法规制主要体现在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪项下的第143 条生产、销售不符合卫生标准的食品罪和第144 条生产、销售有毒、害食品罪。 有的学者把我国刑法典中关于食品安全犯罪的规定分为直接条款和间接条款。直接规定食品安全犯罪的条款即生产、销售不符合食品安全标准食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪；间接条款包括生产、销售假冒伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪、虚假广告罪、玩忽职守罪等[2]。笔者认为，食品安全犯罪侵害的法益主要是市场经济秩序和公众的身体健康和安全，尽管在生产、销售不符合食品安全标准和有毒、有害食品的过程中会侵害诸如公共安全、国家工作人员的职务廉洁性等，但这些并不是主要的。刑罚是“社会政策的最后手段”，并且将其定义为辅助性的法益保护。因为刑法仅仅保护法益的一个部分，同时，刑法对这个部分的保护也并不总是一般性的。 鉴于此，本文主要讨论《刑法》第143条和第144条两个涉及食品安全的罪名。

虽然生产、销售不符合食品安全标准以及有毒、有害食品会造成食物中毒事故或者其他食源性疾病，损害人民群众的身体健康。但是，1979年《刑法》对食品安全方面的犯罪并没有作出具体规定，随着人们对食品安全问题的关注，为了适应打击这种犯罪的实际需要，1993年全国人大常委会制定的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，对生产、销售不符合食品安全标准以及有毒、有害食品作了补充规定[4]。明确规定了生产、销售不符合卫生标准的食品、在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料等犯罪行为的刑事责任。1997年修订刑法，将上述规定修改后纳入刑法。该罪的制定对保证食品安全，保障人民群众身体健康发挥了积极作用，但是，近年来我国食品安全事故时有发生，公众对食品缺乏安全感，为了更好地保证食品安全，对食品安全制度加以补充、完善，《食品安全法》的颁布实施以替代原有的《食品卫生法》。之后，一些全国人大代表、有关部门和社会公众提出，《刑法》应当实现与《食品安全法》的妥善衔接，并且还应根据近年来食品安全违法犯罪方面出现的新情况，对《刑法》的有关规定进行修改完善，以适应打击犯罪的需要。针对上述情况，《刑法修正案（八）》对分别对第143条和第144条进行了四处和三处修改。

2.食品安全刑法规制条文的反思

在罪名理论层面上，作为食品安全刑事规制的两个核心罪名，理论界对它们的关系也存在着不同的看法。有学者认为生产、销售不符合卫生标准（食品安全标准） 的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪是有区别的，两者的区别主要体现在：生产、销售不符合卫生标准（食品安全标准）食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的区别主要在前者在食品中掺入的原料可能有毒、有害，但其本身是食品原料，其毒害性是由于食品原料污染或者变质所引起的，而后者是指往食品中掺入有毒、有害的非食品原料的食品[5]。也有学者认为，与《刑法》相比，《食品安全法》的保护范围已从单一的食品扩展到食品添加剂、食品相关产品，针对的行为包括生产经营不合格食品、生产经营有毒、有害食品等。在该法的立法寓意里， 安全的食品是不会产生可预见的食用风险的。不符合食品安全标准的食品一定是有毒、有害的食品，而有毒、有害的食品的生产加工过程也一定不符合现有食品安全标准。因此，从《食品安全法》与《刑法》既有规定的衔接以及适当扩大打击危害食品安全犯罪范围的角度来看， 就没有必要再对不符合卫生标准（食品安全标准）的食品与有毒、有害的食品进行区分，并划入不同罪名进行保护[6]。笔者认为上述观点虽然都认识到了两罪的基本特征，但是仅仅纠结于犯罪对象的区别而忽视了两罪的其他不同。首先，生产、销售不符合食品安全标准的食品罪是具体危险犯，要求行为人生产、销售不符合食品安全标准的食品必须“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，才可构成犯罪，不要求实际出现这种结果。而生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品就可以构成犯罪，不必要求发生实害结果。其次，生产、销售不符合食品安全标准的食品罪的犯罪对象是食品原料，而生产、销售有毒、有害食品罪是非食品原料，二者不能混淆。最后二者的行为方式也是不一样的。如果对二者不加区分，将难以正确分析和认定食品安全犯罪中的构成行为，不利于《刑法》与《食品安全法》的对接。所以，刑法有必要将生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪分别规制。

在司法操作层面上，现行刑法关于食品安全的规制界限模糊，缺乏可操作性。第一，生产、销售不符合卫生标准（食品安全标准）的食品罪是危险犯，只要违反国家食品卫生管理法规，生产、销售不符合卫生标准（食品安全标准）的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为，就构成本罪[7]。而这一具体危险的鉴定难度非常大，在现实中并不具可操作性，不得不依赖司法解释，但是司法解释对此处的规定依然模糊，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并没有对何为“严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”作出界定，有待进一步明确。由于此类鉴定的专业性强， 技术要求高， 法律责任大， 因此实践中困难重重， 相关的鉴定意见很难出具。其结果是，危害食品安全的犯罪要么被“低估”，即降格以生产、销售伪劣商品罪追究刑事责任，因为证伪相对容易，而要证明有毒、有害却是颇费周折的；要么被“升级”， 即以其他危险方法危害公共安全罪来进行追究[8]。第二，《刑法修正案（八）》关于销售金额的修改解决了实际执行中有些犯罪的销售金额难以认定的问题，将原先具体罚金数额，即销售金额百分之五十以上二倍以下的罚金规定改为不再具体规定罚金数额，这样将有利于实践操作。然而在解决了销售金额难以认定的同时，罚金数额在裁判中将以何种标准确定成为一个新的问题出现出来。罚金是刑罚的一种， 只有构成犯罪才能适用罚金。在危害行为尚不构成犯罪的情况下， 应当给予行政处罚。因此， 罚金的数额应当高于行政罚款， 这样才能体现行为的危害性与处罚的严厉性成正比， 才能使刑事处罚与行政处罚协调[9]。鉴于此，应当确定罚金的最低限额，不低于《食品安全法》规定的最低行政罚款标准， 即2000元。休谟指出，需注意许多论说都“不知不觉”地从“是”滑到“应当”[10]。在条文检视的基础上对食品安全的刑法规制进行法理分析是应然路径。

二 路径建构：食品安全刑法规制之期待

1.抽象危险犯的启示

完善安全刑法对食品安全犯罪的规制，需要对刑法规制前置的危险犯及其理论进一步厘清和深化。危险犯可以分为两种，一种是法律条文中明示规定了危险的发生为犯罪成立条件的具体危险犯，另一种是法条中规定以遂行一定的一般具有法益侵害危险的行为为成立条件的抽象危险犯。抽象危险犯行为的可罚性与实际上是否出现危险状态无关，即使一个被立法者认为有危险的行为[11]。这实际上可以理解为一种立法上推定的危险，只要一定的行为样态出现，即认为危险已经存在，这种危险的判断基本上是立法者的判断，不是规范构成要件，而是构成违法实质根据的法益损害可能性。有学者认为，一方面抽象危险犯理论与责任主义原则相违背，因为抽象危险犯以“拟制的危险状态”的出现作为可罚性依据，似乎未造成法益侵害与法益危险，而传统刑法责任主义原则认为，刑罚适用的前提是一个行为对特定的法益有危险或造成侵害；另一方面，一旦设置抽象危险犯，则在《刑法》中必然会出现对付传统犯罪的责任主义原则和对付公害犯罪的抽象危险犯，两个相互抵牾的犯罪成立标准同时存在于《刑法》之中，显然与逻辑严谨规整、体系协调一致的完美主义刑事立法模式大相径庭。另有学者认为抽象危险犯的“抽象危险”缺乏明文规定，只能推定存在，这与危险犯概念及犯罪构成理论不符[12]。现实中，西方国家刑法普遍认为的抽象危险犯，在我国刑法却以具体危险犯甚至是结果犯论。即使是立法模式上的具体危险犯和行为犯，但司法实践中都需要等待危害结果出现，难免陷入结果犯的认定误区，很难对犯罪行为危害性进行合理判断和规制。在涉及食品安全的案件中，刑事审判对危害结果大小的重视，实质是以国民预测可能性为潜台词的。在危害结果巨大，国民预测当罚的情形下，会表现为必罚或者重刑化；而在危害结果尚未显示的时候，国民预测性分化的情形下， 又倾向于不罚或者轻缓化。其结果是囿于自然法益的得失，而丧失了刑法的义务宣示作用，让犯罪人处于对危害结果有可能不会发生的侥幸心理之下，而无视其负有的保障食品安全义务，亦为此类犯罪的症结所在。

2.抽象危险犯的借鉴

刑法理念既有被动的滞后性也有主动的流变性。当传统刑法责任主义原则已经不能应对风险社会中的公害犯罪，不能适应社会发展之需要时，立法者就应当及时对现行立法予以相应调整。我国近些年食品安全犯罪屡见不鲜，刑事立法应当积极借鉴国外抽象危险犯理论的合理内核，在《刑法》中有针对性地设置抽象危险犯，以对食品安全犯罪予以有效防控。处罚危险犯是基于风险社会安全的需要，但因其有侵害人权、干涉自由的危险，必须慎之又慎，危险性的判断是其中至为关键的问题。

刑法对社会生活和民众诉求的回应应当是经过法律理性筛选过的，不能以朴素的生活经验理性作为判断危险性的标准，因为生活经验理性对危险性的认识总是来自于实害结果，混淆了二者的界限，抽象危险犯的危险性突出的是安全的先行维护义务的宣誓，而不在于对造成结果后的惩戒。抽象危险犯的成立只要求证实立法者事先预定的高风险行为的发生即可。刑法对食品安全危险的提前介入应该采取十分谨慎的态度，坚决贯彻刑法谦抑性的精神，这不仅这关系到公民的自由，也关系到社会本身的发展。

三 结语

我们不能指望安全刑法是解决所有风险社会的一切领域里所潜伏的并且不断增多的安全问题的最恰当的手段。风险社会的刑法只是社会安全的最后一道屏障，但并非解决安全问题的最佳方案。从刑事政策的立场看， 对食品安全的有效保护，需要建立一个全方位和系统化的法律保护体系， 应该整合行政法、经济法、刑法等部门法资源，合理配置法律责任，而刑法只是其中的最后一道关口。处理好食品违法行政处罚与食品犯罪刑事处罚方面的衔接，实现各种法律手段的内部协调，才能使安全刑法在谦抑性精神指导下对风险社会食品安全问题实现有效的规制。

参考文献

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作者简介： 汪景洪（1987-），男，安徽黄山人，汉族，南京大学法学院2010级硕士研究生。