论民族医药的知识产权的保护

摘要：传统医药作为中华民族智慧的结晶，随着屠呦呦从分子学角度研究中药得到青蒿素治愈疟疾成为第一位获得诺贝尔奖的中国人，让传统医药再次回归到大众的视野。传统医药不止是中医药（汉族）的保护研发，民族医药（少数民族）作为传统医药的璀璨的奇葩也期待着知识产权保护研发。本文从专利法、商标法、著作权法以及知识产权保护其他方面四个方面来阐述云南省民族医药的知识产权保护方向，借助对比法、实证分析法、数据调查研究来提出针对云南省民族医药知识产权的保护战略，希望对我国民族医药的知识产权保护有借鉴价值。

关键词：民族医药；知识产权；商业秘密；國家非物质文化遗产

中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）29-0032-03

一、传统民族医药知识的形成与发展

（一）传统民族医药定义

传统医药是指是传统部族或者传统社区在其漫长的历史过程中创造的知识、技术、诀窍的总和，是指包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的总称，反映中华民族对生命、健康和疾病的认识，具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的医药学体系。而传统民族医药的定义有广义和狭义之分。广义为中国华夏民族的民族医药，包括了中医医药（汉族）和少数民族医药，狭义为少数民族医药。本文论述的是狭义的民族医药。

（二）传统民族医药分类

我国目前少数民族使用药物总数为7736种，其中植物药7022种、动物药551种、矿产物163种，涉及53个少数民族。根据历史文献、实践经验以及理论体系完整度三个标准来进行分类，将民族医药分为：

1.有大量的民族专著、文献，临床实践经验丰富，医学理论体系完善类型：藏族医药、傣族医药、蒙古族医药、维吾尔族医药。

2.具有民族代表性的专著和文献，有独特诊治技艺和用药史，理论体系不太完整：如苗族医药、壮族医药、哈尼族医药等。

3.有诊疗技术和药物应用经验，借言传身教流传经验缺乏文字载体，或者是在中医的框架下保留本民族的色彩：如白族、水族、布依族等少数民族医药。

（三）云南民族医药发展优势

云南民族医药的发展优势，主要是国家政策的扶持和丰富自然资源结两方面构成。一方面，国家的政策随着十九大的胜利召开，《十三五计划》规划中明确提出民族医药产业提出重点保护，《中医药发展战略》（2016年—2030年）也明确将民族医药发展纳入民族地区和民族自治地方经济社会发展规划，国家政策的大力扶持为云南民族医药的发展注入了强心剂。另一方面，云南境内囊括了七种气候类型，有“动植物王国”的美称，共有药用动物372种，药用植物6157种，品种和数量均具全国第一。明代大医陈嘉谟在《本草蒙荃》说的“各有宜地产，气味功力自异寻常，一方土地出一方药也”，说的正是由于云南得天独厚的自然资源和丰富多彩的民族文化孕育了云南传统民族医药发展，进而滋生出彝、傣、白、藏等丰富的多民族医药民族。本文以云南省民族医药为研究样本，希望可以对全国的民族医药的知识产权保护带来可借鉴性之处。

二、民族医药知识产权的法律特点与范围

（一）民族医药知识产权法律特点

民族医药是少数民族先祖，结合特殊的地理环境因地制宜想出应付身体疾病的民族医药的解决方法，具有民族性、局限性、地域性的法律特点。民族医药带有民族性，蕴含着本民族的宗教色彩具有自己民族独特的听诊方式与特定的区域有密切的联系，比如藏族医药就带有藏族信仰的佛教色彩，其中还有来自印度的影响。局限性，由于民族医药属于边疆少民自己经验的摸索，加工工艺上面很多时候都是单味药或者是复方药，现阶段才开始确定化合物的合成。常采用自己生存环境中常见的植物原料初加工，缺失系统的交流学习探讨以及精湛的加工记忆，比如维吾尔族的奶皮疗法，就是借煮沸的牛奶奶皮来起到润肠通便的作用。地域性是指少数民族地区的药方用到的药材多以生存环境便宜取到的为主，同一个民族在在不同的地域的支系不同，形成治病的药方植物成分也会有所不同。

（二）民族医药知识产权法律范围

传统知识产权的法律分类是专利权、商标权、著作权、随着时代的发展又孕育出新的知识产权类型，主要是商业秘密、地理标识以及新动植物品种的保护。因为知识产权的本质特征是非物质性，所以民族医药知识产权保护范围是民族医药结晶的非物质性智力成果。民族医药知识产权的保护分为意识形态和物质形态。民族医药的意识形态分为民族医药理论和民族医药技术两个部分，民族医药技术为商业秘密保护重点，民族医药理论体系由著作权法来进行保护；民族医药医药的物质形态为医疗器械、药物，由专利法保护。

三、云南省民族医药知识产权面临的困境

（一）商标法方面

云南省包括民族医药在全部知识产权保护意识都不够需要加强，需要从各行各业落实商标保护。比如在云南省高级人民法院民事判决书（2016）云民终796号中“云南民族医药研究所”和“云南民族医药研究所有限公司”擅自使用他人企业名称纠纷议案中，民族医药是否可用于组织名称认定模糊，体现出商标知识产权整体意识不强。其次，无关联性。民族医药品牌弘扬了民族文化精神，体现了当代人的健康需求是人类文明的结果，树立品牌意识是开拓市场抢占市场的关键。但是市面上很多民族医药在取名时体现不出民族医药的特点体现不出民族文化的生活底蕴。

（二）专利法方面

专利法方面存在着新颖性标准高、创造性认定难、审批时间长、侵权事实难认证以及泄密风险大五个方面的问题。

1.新颖性。《专利法》第22条第1款的规定，授予专利权的实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。在判断新颖性标准时需要和市面上的所有文件不用，民族医药很多时候都是古书记载的少数民族用药难以通过新颖性的标准，如何符合专利法要求的新颖性的判断标准这是目前民族医药申请的难题。

2.创造性。《专利法》第22条第3款和《实施细则》第30条的规定，所谓“创造性”应同时具备突出的实质性特點和显著进步。创造性要求克服了技术偏见，取得预料不到的技术效果，带来了商业的成功，一方面，民族医药的起源部分来自宗教信仰影响，目前很多人对于民族医药了解不够深入带有迷信偏见；另一方面，同样的药品制作工艺不同药效就会不同，比如三七饮片和提取了三七有效化合物成分的药效果完全不同，本质上效果显著不同，但是具体专利很难证明实质不同。

3.审批时间长。药品申请专利审批时间需要大概三年时间，但是由于我国在研发民族医药时确认有效成分需要花费大量的时间经费投入，过长的审批周期不利于民族医药投入市场收益运转除非个别实力雄厚的企业可以承受资金运转，否则可能难以为继；其次，在专利申请期间还面临着其他企业侵权捷足先登的风险需要强大的风险承受能力，很多新锐的中小企业只能放弃民族医药的研发。

4.泄密风险大。专利的申请是以公布与之前不同的新技术为前提，在药品申请过程中除非到专利到手，否则存在很多的泄密隐患。因为虽然知识产权目前发展势头迅猛，但是正处于知识产权的起步发展阶段，所以关于系统专利保护还处于探索保护阶段，无法及时在秘密泄漏时及时止损。

5.侵权事实难以证明。民族医药系属于传统医药，其中复方可能存在几十种甚至是几百种药材，其中的化合物在得不到有效的确认前提下，变动其中不足以影响的化合物就会使新的中成药的形成。所以在鉴定民族医药产品的时候，很难确定具体的侵权事实找到具体的侵权依据。

（三）著作权法保护方面

民族医药文献记载了少数民族关于疾病的治疗、护理以及保健的独特体系经验知识，其作为传承、交流以及使用少数民族医药知识的载体为中国传统医药贡献了重要力量。⑨民族医药的著作权法保护的目的主要是文献收集整理通过建立数据库和资料库来进行资源整合优化配置，形成高开发率的文献利用率做大民族医药产业。⑩面临困境是来自主体以及数据库收集以及保护期限确定的问题。首先，民族医药文献主体认定不符合著作权法规定的主体个人和法人，民族医药文献的作者都是集体少数民族的智慧；其次，民族医药文献经历了岁月的洗礼难以认定权利期间；最后，民族医药文献是口碑作品没有文字流传，因为著作权法保护其表达形式内容不受实质保护，所以保护期不起到保护的作用反而阻碍发展。11

（四）民族医药知识产权保护的其他方面

1.国家非物质文化遗产保护申请方面。非物质文化遗产的初衷是通过立法进行根保护，民族医药符合《国家级非物质文化遗产代表作申请评定暂行办法》申请的条件12，值得当地政府反省的是在国家级非物质文化遗产代表性项目名录前三年均未云南省中医项目的入选，直到2013年在第四批才有“昆中药传统中药制剂”代表云南入选。当地政府应借鉴昆中药有限公司的宝贵经验。13

2.民族医药文化传承方面。首先，民族医药传承人靠祖辈留下来的经验古方来行医非学术出生，面对国家正在大力推行医疗行业的规范化，文化水平很难通过资格考试认证，陷入“非法行医”的尴尬境地。虽然国家将藏、蒙、维、傣等7个民族医已经纳入国家医师资格考试体系，但尚未做到全面囊括的情况。其次，民族医药的传承大部分都是家庭继承方式，部分民族还会出现需要民族机缘偶然性的情况（如傈僳族）。很少有年轻人愿意留下学习民族医药文化知识。

四、云南省民族医药知识产权的保护趋势与对策

（一）建立云南省民族医药知识产权的生物防御机构

随着中国医药走上了世界舞台，世界的目光开始注视着中成药开发带来的巨大的利益回报，传统医药为世界医药市场打开了一个新的领域。越来越多的国家开始耗费巨资去成立研发中心破解这些传统医药背后的有效成分抢先注册抢占中成药的市场。目前“生物海盗”的现象屡次发生，不仅是中国的传统医药，具有古老医药资源的地区如印度、南非Hoodia仙人掌案14、印度“姜黄（Turmeric）案”、“南美死水藤案”这些地区也同样面临着这些抵御生物海盗的局面。在传统医药的角度来看，就是发达国家及跨国医药公司借用知识产权制度之手对发展中国家的传统医药及资源进行大肆掠夺而不进行任何后续利益分享。15为了保护我国传统医药先人留下的智慧，也为了挽回民族医药知识产权开发经济损失，我省应该建立生物防御机制。对于外国立法巴西在面对生物海盗时态度强硬，出台了《生物安全法》和《转基因商品贸易法》，并且将生物遗传资源的保护列入了宪法中16确保资源保护，印度医药健康部成立特别工作组TKDL实际上将整合所有的尤那尼（Unani），悉达（Siddka），瑜伽（Yoga）和自然疗法（Naturopathy）。它包括的这些制剂都是从印度草医学带有原始图像的古籍中翻译过来的。整理成文献来减少生物海盗的现象。云南省应制定从三方面来构建生物防御系统，第一，加大民族医药的研发力投入，培养高校—医院人才接轨，构建如昆中医学院和瑞丽傣医医药合作的平台；第二，成立专门小组关于民族医药的文献组织整理，整合文献申请专利防止“生物海盗”；第三，加强国际合作，引入国外先进概念如（CAMBIA，），掌握国际条约TRIPs和CBD17的指引的国际大趋势，生物遗传资源许可证和国际接轨，权利救济时能有系统对策。

（二）构建云南省民族医药知识产权的专利保护机制

专利申请结合新颖性、创造性、审批时间、风险承担以及审批时间调整五个方面来搭建云南民族医药知识产权的保护机制。新颖性方面，对比文件确定新颖性时应该放宽标准，对于复方只要是之前没有出现过的加工工艺就可以申请专利；创造性方面，因为是属于少数民族的智慧结晶属于智力成果，符合医药为人类健康做出贡献就应符合创造性要求；审批时间方面，受理机关应该高效便民应尽量缩短审批时间降低泄密的风险；侵权事实难以举证方面，应该加大少数民族医药的整理出版发行，为侵权事实提供法律依据和及时的救济；涉密风险大方面，云南省政府应出台大量的法律法规来针对泄密事件加大处罚力度。对于专利不能申请的方面，比如说民族医药的听诊方式以及特殊治疗方式不符合专利申请的标准，就采用商业秘密以及非物质文化遗产申请方式来加以保护和开发利用。比如云药集团的“无敌膏”刮骨疗伤法就成为云南省级非物质文化遗产传承下去，云南白药作为国家绝密，来为云南医药事业做出贡献。

（三）打造云南省民族医药知识产权的利益共享平台

CBD公知中药配方资源国基于CBD第15条规定了缔约国享有主权先知同意他国取得本国遗产资源的权利，除非还要其他缔约规定。知情同意权利包括了知情权、利益分配权以及支付费用等。面对国际占用云南省的民族医药知识产权我们要积极去维护自己的权利，与此同时在省内的民族医药的开发，也许要由当地政府牵头构建关于民族地区利益共享平台。选择在规范渠道内与当地的民族分享利益，一方面可以加大云南省民族医药开发力度减少阻力，因为民族医药的药方大多掌握在家族内部流传或者是有民族习惯不可以公开示人；另一方面是利益平衡，当地少数民族可以和我们民族医药研发人员一起倾心协力很好保护民族传统文化的传承。打造云南省民族医药知识产权的利益共享平台不仅符合我国“中国梦”提倡的鼓励积极帮助少数民族地区民族文化发展，也顺应了国际社会知识产权的潮流趋势。

[注释]

The Secretariat of WIPO，Revised Version of Traditional Knowledge Policy and Legal Options，Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，Sixth Session（Geneva，March 15 to 19，2004），paragraph 6，58.

《中华人民共和国中医药法》第二条.

贾敏如，张艺.中国民族药辞典[M].中国医药科技出版社，2016.

诸国本.中国民族医药散论[M].中国医药科技出版社，2006.

《十三五计划》国发〔2016〕79号 专题五.

褚菊萍.我国传统民族医药知识产权保护机制研究[D].华东政法大学硕士学位论文，2010.

中国民族医药学会网站http： // www. cmam. org. cn /.

唐新華.我国传统中医药的知识产权保护研究[D].广西师范大学硕士学位论文，2008.

⑨徐士奎，罗艳秋.编纂《少数民族医药文献总目摘要》的意义及方法[J].中华中医学图书情报杂志，2014，23（1）：52-55.

⑩龚谨，李昕.论少数民族医药文献收集整理的举措与目标[J].中国民族民间医药，2009（1）：44-45.

11端志嘉.民族医药知识产权保护.硕士学位论文，2015.

12《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》第三条规定：非物质文化遗产可分为两类：1.传统的文化表现形式，如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能等；2.文化空间，即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所，兼具空间性和时间性.

13高原静.论云南的民族医药知识产权[J].科技创业周刊，2009（5）.

14宋晓亭，等.传统医药知识利益未获保护的国际国内背景[J].法学期刊，2006.3.

15乔宜梦.论传统医药保护新径——开源模式之建立.国家社科基金重点课题《植物遗传资源知识产权保护视阈下农民权问题研究》.

16《巴西联邦宪法》第225条被确认：人们享有一个生态均衡环境的权利，这样的环境构成“每一个集体的内在健康生活质量所必不可少的人民共同财产，为了当代人和子孙后代的福利，这一财产应予以保护和保全”.

17杨显滨.CBD与TRIPs协议冲突视野下公知中药配方的知识产权保护[J].政法丛书，2017.2.