论我国离婚损害赔偿制度

摘要：实践中，因一方过错导致离婚的案件层出不穷，通常在此类案件中，无过错一方会要求过错方进行损害赔偿。我国在2001年颁布的《婚姻法》中规定了离婚损害赔偿制度，让无过错方的诉求有了法律的保障。但是学界关于离婚损害赔偿制度的争论尚未停歇，通过分析比较各不同的观点，辨析该制度存在的合理性，总结该制度在司法实践中存在的问题，为完善该制度提出建议。

关键词：离婚；损害赔偿；过错

离婚损害赔偿制度是为了维护婚姻中无过错一方权益设立的一种救济制度。因一方存在过错导致离婚，给无过错一方造成的损害予以适当赔偿，借以安慰无过错一方，惩罚过错的一方。我国在2001年颁行的《婚姻法》中引入该制度，最高人民法院制定相关司法解释对司法实践中如何应用该制度进行详细规定。但是，该制度在司法实践运作的过程中仍存在问题，尤其将来修订婚姻家庭法时对是否继续保留离婚损害赔偿制度尚存在争议，对该问题还需要进一步研究。

一、离婚损害赔偿制度的概述

（一）离婚损害赔偿制度的概念

离婚损害赔偿指夫妻中一方，因对方存在法定过错情形导致离婚的，无过错一方有权向过错一方提起损害赔偿请求的制度。如果受害方仅要求对方赔偿损失而拒绝离婚的，此种情况不符合离婚损害赔偿的规定，应该视为人身损害赔偿（人身伤害或者精神伤害）[1]。离婚损害赔偿制度的主要目的是维护无过错方合法权益，具有填补受害方损害、抚慰受害方、惩罚过错方的功能[2]。

（二）离婚损害赔偿的性质

离婚损害赔偿的性质有两种不同的学说，违约责任说和侵权责任说。违约责任说主张，离婚损害赔偿的性质是是一种契约责任，“是契约一方不能完全履行契约义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）受到损失的法律后果”[3]。侵权责任说主张离婚损害赔偿是一种侵权责任，《婚姻法解释（一）》中规定，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，其理论基础是侵权责任，应当以侵权责任为其理论依据[1]。婚姻关系有其特殊性，夫妻间互负忠实义务，离婚损害赔偿的性质更符合侵权责任。

二、离婚损害赔偿制度的理论观点

（一）离婚损害赔偿制度的“去留”

关于我国的离婚损害赔偿制度的存与废，理论界有“肯定说”与“否定说”两种不同的观点。

1.否定说

持否定说的学者主张不应该在我国的《婚姻法》中确立离婚损害赔偿制度。

第一，离婚损害赔偿制度与离婚自由原则相违背。离婚损害赔偿制度惩罚的是婚姻中具有过错的一方，而现在我国司法实践中判决离婚所采取的婚姻破裂主义的无过错原则相违背，该制度给我国的无过错离婚原则罩上了过错的阴影[3]。

第二，可用其他侵权诉讼替代离婚损害赔偿制度。《婚姻法》第四十六条规定的四种情形可以分别以不同的侵权之诉起诉，如有错一方重婚或者与他人同居的，給无过错一方造成名誉损失的，可以名誉侵权提起诉讼；实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的，可依照民法上关于身体权和健康权的规定提起诉讼，并不需要确立一个特别的离婚损害赔偿制度进行救济[4]。

第三，可用婚内侵权制度代替离婚损害赔偿制度。婚内侵权制度更有利于保护受害人，惩罚有过错一方，并且可以预防侵权，故应当废除婚内侵权制度，建立婚内侵权制度，并建议婚内侵权责任成立要件在一般侵权责任的基础上进行规制，灵活设计责任承担方式[5]。

2.肯定说

持肯定说的学者认为离婚损害赔偿制度有存在的必要。

第一，婚姻中过错的一方理应承担赔偿责任。虽然无过错离婚使离婚环境更为宽松，但并不意味着对婚姻中过错行为的放纵，过错方理应承担相应的法律后果，如此方符合法律的正义[6]。

第二，离婚损害赔偿制度具有其独特的价值。离婚损害赔偿制度符合法律公平正义的理念，是保障离婚当事人合法权益的重要制度，具有填补损害、抚慰精神、制裁过错方、威慑潜在侵权行为人、维护合法婚姻关系、保障无过错方配偶的合法权益的作用[5]。随着婚姻家庭稳定性的降低，道德和伦理对婚姻家庭的规范作用减弱，离婚损害制度的出现是社会发展的必然要求[7]。

第三，婚内损害赔偿难以实现。夫妻财产共同制下，如果过错方除了共同财产外没有其他财产，那么婚内损害赔偿便难以实现。

第四，婚姻具有特殊性。婚姻基于特定的身份关系产生，不同于民法上的债权债务关系，因此，民法中关于侵权与违约的规定并不能直接适用于婚姻家庭案件，故有必要确立离婚损害赔偿制度[8]。

以上两种观点主要有以下分歧。

首先，离婚损害赔偿中惩罚过错一方的行为与破裂主义离婚制下所采取的无过错原则是否相违背。我国采取无过错离婚原则产生的背景是婚姻自由原则，包括结婚自由和离婚自由。离婚损害赔偿中所采取的过错原则实际上是一种归责原则，是对导致婚姻破裂中过错的一方给无过错方造成的损害予以赔偿的制度。离婚损害赔偿制度并不必然限制婚姻当事人的离婚自由，因此，离婚损害赔偿制度中所采取的惩罚过错一方的归责原则与我国所采取的无过错离婚原则并不违背。

第二，可否用其他方式代替离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿之间的主体具有特殊的身份关系，不能简单的用其它侵权方式解决。离婚损害赔偿制度有其特殊的功能和独立的地位，是其它制度所不能代替的。

（二）离婚损害赔偿请求能否向第三者提出

因出现第三者导致离婚的案件中，无过错方能否要求第三者承担赔偿责任，理论界尚未形成统一的意见。有学者认为第三者导致离婚的案件中，第三者是当事人离婚主要因素，其行为侵犯了婚姻当事人的配偶权，理应要求第三者承担赔偿责任[9]。有学者认为第三者破坏婚姻属于道德问题，并且离婚损害赔偿的主体是离婚当事人中具有过错一方，不应当包括第三者。

法国、瑞士和日本等国确定了夫妻中无过错的一方可以向第三人请求赔偿。若是第三者明知他人有配偶而与之结婚或同居，无过错的一方可以向“明知”的第三者请求赔偿。

三、我国离婚损害赔偿制度存在的问题

（一）离婚损害制度适用范围较窄

根据我国《婚姻法》第四十六条的规定，夫妻双方中无过错的一方有权仅在另一方出现重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员四种情形之一时才能提出离婚损害赔偿的请求。该条的规定没有兜底条款，学界对该规定存在诸多异议。我国《婚姻法》中对调解无效判决离婚的几种情形列举规定后加了“其他导致夫妻感情破裂的情形”的兜底规定。因一方具有赌博、吸毒等恶习屡教不改的也构成判决离婚法定情形，此种情形下的离婚也属于一方有过错的情形，但是因此种理由离婚的，无过错一方便不能请求对方赔偿。此外，夫妻一方长期存在通奸、卖淫嫖娼等情形时，给无过错方带来的伤害与《婚姻法》第四十六条规定的重婚和同居程度相当，但是此种情形下的赔偿请求却被拒于法律的门外。随着社会的发展，夫妻一方因过错行为导致离婚的情形会越发多样，而《婚姻法》中如此设计离婚损害赔偿制度，可见立法者思想观念保守，并且，在一定的程度上限制无过错方请求赔偿的情形，某种意义上也剥夺了无过错方婚姻救济的权利[10]。

（二）离婚损害赔偿的责任主体具有局限性

根据我国法律相关规定，承担离婚损害赔偿的主体是婚姻当事人中存在法定过错情形的一方。但是，《婚姻法》第四十六中过错方的重婚和与他人同居的情形涉及第三者的介入，若过错方与第三者重婚或者同居时，第三者明知他人已婚的，第三人应当在其过错范围内承担相应的赔偿责任。可以从第三者具有损害婚姻当事人无过错方的行为、第三者的行为造成无过错方损害的事实、第三者的损害行为和无过错方的损害事实之间有因果关系、第三者造成无过错方的损害具有主观故意四个方面判断第三者是否需要承担赔偿责任。排除第三者责任的做法不利于保护受害方的利益。

（三）离婚损害赔偿制度举证责任的局限性

当前，对离婚损害赔偿制度适用“谁主张，谁举证”的一般原则，我国《婚姻法》并没有对其举证责任进行特殊的规定。如果婚姻当事人中无过错一方提起离婚损害赔偿，那么无过错方就负有证明对方存在应当承担赔偿责任的事实。但在司法实践中，无过错方对过错方的行为证明难度较大。

《婚姻法》第四十六条规定的四种情形都涉及他人隐私，具有较强的隐蔽性，无过错方很难通过合法手段获得可供利用的证据。离婚损害赔偿的四种情形都是受到道德谴责的，过错一方在实施这些行为时，一般都比较隐秘，不易被察觉，客观上给无过错方举证带来困难[10]。司法实践中，无过错方会采取跟踪、偷拍等方式获取证据，但在采纳证据的环节，这类证据经常会因为存在瑕疵而被排除适用，导致无过错方因没有充分证据证明过错方过错而败诉。

四、我国离婚损害赔偿制度完善建议

（一）扩大离婚损害制度的适用范围

司法实践中支持离婚损害赔偿的仅限于法定的四种情形，但在生活中，卖淫、嫖娼、与他人通奸亦违反夫妻间的忠实义务，尤其是经常性的卖淫嫖娼或者通奸行为，极易给夫妻中的另一方造成极大损害。而酗酒、吸毒、赌博等行为会带来巨大的经济损失，损害另一方的利益。对此，应当将卖淫嫖娼、通奸、酗酒、吸毒、赌博等行为纳入离婚损害赔偿的范畴，但是对于通奸、卖淫、嫖娼，以及酗酒、吸毒、赌博等不良嗜好与迷信活动等情形，如果属于偶发性的或者能够及时悔改、情节较轻的，则不宜向过错方要求离婚损害赔偿[9]。对以上几种情形，应当以情节较重为赔偿的条件，如夫妻中的一方发生以上行为三次及以上则视为情节较重，视为过错的一方，另一方有权据此提出离婚损害赔偿的请求。

（二）允许无过错方向“明知”的第三者请求赔偿

离婚损害赔偿制度的性质属于侵权责任，但是要追究第三者的责任需要先明确第三者侵犯了无过错方的那种权利。一般认为第三者侵犯的是夫妻之间享有的配偶权，但我国法律并无配偶权的相关规定，要追究第三者的责任，首先就得在法律中规定夫妻间的配偶权，使第三者的赔偿具有理论基础。

并非所有的婚姻第三者都需要承担赔偿责任，应根据不同情形进行划分。第三者如果一开始插足他人婚姻时就知道对方已婚，仍与其同居或结婚，此时可以请求第三者进行赔偿；第三者如果刚开始时并不知道对方已婚，但交往一段时间后知道对方已婚，仍与之同居或结婚的，应承担与其过错相应的责任；第三者非基于自己的意志与他人同居或结婚的，则就算第三者明知对方已婚也不应承担赔偿责任。第三者与过错方之间按连带责任方式承担，各自赔偿的具体数额由法官根据具体的案件情况进行判决。

（三）完善离婚损害赔偿制度的举证责任

司法实践中离婚损害赔偿制度“谁主张，谁举证”的证明规则导致大量无过错方因举证不能而未获得离婚损害赔偿。离婚案件本就涉及当事人隐私，因此，对无过错方采取侵犯对方隐私获得的证据应酌情认可。“谁主张，谁举证”的证明规则下，无过错方不仅需要证明过错方存在法律规定的情形，还需证明其在主观上存在过错。事实上，无过错方很难证明对方存在主观过错，对主观过错的证明方式可以采用过错推定的方式加以证明。过错方可以从自己所遭受的损害事实和自己的损害与过错方行为存在因果关系推定过错方存在过错，过错方须举证证明自己并无主观过错，若过错方不能证明自己无过错，则推定过错方存在主观过错。过错推定的方式更有符合保护无过错方的利益的目的，更有助于推动离婚损害赔偿制度在司法实践中的运行。

综上，我国的离婚损害赔偿制度对保护无过错方利益起到不可忽视的作用，但该制度在实际应用中仍存在不少问题，需要不断进行研究和完善。

参考文献：

[1]李洪祥.我国民法典立法之亲属法体系研究[M].北京：中国法制出版社，2014：212-213.

[2]熊金才.婚姻家庭纠纷解决法理与实务[M].北京：清华大学出版社，2017：113.

[3]薛宁兰.论我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律適用，2004，（10） .

[4]马忆南.离婚救济制度的评价与选择[J].中外法学，2005，（2） .

[5]陈苇，张鑫.我国内地离婚损害赔偿制度存废论——以我国内地司法实践实证调查及与台湾地区制度比较为视角[J].河北法学，2015（06）.

[6]夏吟兰.离婚衡平机制研究[J].中华女子学院学报，2004，（5） .

[7]于东辉.离婚损害赔偿制度研究[M].北京： 人民法院出版社，2006：8-24.

[8]沙春羽，徐松.试论离婚损害赔偿[J].辽宁师专学报（社会科学版），2017（06）.

[9]卢文捷.论我国离婚损害赔偿制度立法的不足与完善[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2016（02）.

[10]杨洪.离婚损害赔偿制度新探[J].湖北大学学报（哲学社会科学版），2014（03）.

作者简介：

李婵，女，回族，贵州威宁人，贵州师范大学硕士研究生，研究方向：民商法。